Alcance de la patente y uso del producto (2.ª parte)
| Autor | Emmanuela Arezzo; Vincenzo di Cataldo |
| Páginas | 21-43 |
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El presente trabajo constituye la segunda parte del publicado con el mismo título en ADI 27 (2006-2007), págs. 71 y sigs., en el que figuraba en primer lugar entre los autores el Prof. Vicenzo DI CATALDO. Ambos trabajos integraron en su día la ponencia presentada en el Congreso 2006 de ATRIP (Asociación Internacional para la Enseñanza e Investigación en Propiedad Intelectual), celebrado en Parma del 4 al 6 de septiembre de 2006. Aunque la ponencia debe atribuirse a los dos autores mencionadas, esta 2.ª Parte, por contraste con la primera, debe atribuirse esencialmente a la Dra. Emanuela AREZZO, que por eso figura en primer lugar en la relación de autores.
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La traducción al español del presente trabajo ha sido realizada por el Prof.Dr. h.c. José Antonio GÓMEZ SEGADE.
Emmanuela Arezzo. Dra. en Derecho. Investigadora Osservatorio di Proprietá Intellettuale, Concorrenza e Comunicazioni Luiss Guido Carli.-Roma (Italia). Correo electrónico: earezzo@luiss.it.
Vincenzo di Cataldo. Prof.Dr. Iur. Catedrático de Derecho Industrial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Catania (Italia). Correo electrónico: vdicataldo@dgz.it.
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Al entrar en el nuevo milenio, está más claro que nunca que los sectores económicos líderes en nuestro tiempo están fuertemente ligados con los activos intangibles y, lo que es todavía más interesante, con los productos informativos.
Con la expresión productos informativos, nos referimos a una categoría peculiar de productos cuyo valor y utilidad radica en la información incorporada al producto más que en el producto en si mismo que ha sido obtenido gracias a la misma información. Puede argumentarse que esta afirmación no es nada sorprendente y que, en cierta medida, el derecho de patente siempre se ha dirigido a la «receta». Sin embargo, si nos fijamos podemos observar que se ha producido un cambio gradual, una inversiónPage 23 sensible en el proceso inventivo porque las «instrucciones» mismas se han confundido con el producto final de forma que ahora ellas mismas constituyen inputs y outputs simultáneamente en el mismo tiempo.
Lo que acabamos de decir se aplica a dos sectores de la mayor importancia en la economía de nuestro tiempo, en concreto las industrias de software y de biotecnología.
Por extraño que pueda parecer, las innovaciones basadas en el software y en el ADN comparten varias características comunes, y a veces están conceptualmente más cerca entre sí de lo que están de la química las invenciones basadas en el ADN. En efecto, en ambos casos:
a) las innovaciones tienen por objetivo códigos (código fuente en el caso del software y secuencias de genes en el caso de las innovacio nes basadas en el ADN) orientados a realizar determinadas funciones.
b) El funcionamiento de la invención requiere copiar el código original en diferentes formatos (el código objeto por un lado, y el ADN mensajero por otro).
c) El nuevo código aunque procede directamente del primero, no es totalmente idéntico y mediante retroingeniería nunca se puede conse guir la secuencia original de las instrucciones.
d) El nuevo código debe ser cargado en un medio tangible separa do (el hardware del ordenador y el vector, el plásmido) para conseguir el efecto técnico deseado (que funcione el programa de ordenador o que la célula produzca una proteína).
e) Finalmente, en ambos casos, si detenemos el proceso de carga (si desconectamos el hardware o si extraemos el ADN mensajero del vector) simplemente desaparece como si nunca hubiera existido el resultado que queríamos conseguir, la función que deseábamos que se realizara.
La novedad de estas innovaciones y, al mismo tiempo, la diferencia entre ellas y las antiguas categorías de innovaciones tradicionales radica en que ahora el código mismo constituye la innovación. Esta afirmación plantea varias implicaciones problemáticas para el sistema de patentes.
Como es bien sabido, los derechos de patentes han sido específicamente diseñados para resolver el problema de interés público relativo a las innovaciones mediante la conversión de la invención en un bien escaso (es decir, con virtiendo la invención en algo excluible)1. La presentación de la solicitud de patente constituye la prueba de que la invención pertenece al inventor y al mismo tiempo, al requerirse que se desvele el concepto inventivo a cambio de la protección exclusiva,Page 24 fomenta que los inventores divulguen el fruto de su trabajo de esta forma que resulta enriquecedora para la sociedad.
Sin embargo, la revelación de la invención siempre ha sido fuente de problema para los titulares de patentes en la medida en que provoca los denominados efectos de dispersión. En otras palabras, mientras que el derecho de exclusiva ofrece al titular de la patente la oportunidad de recuperar los gastos realizados porque puede excluir a terceros de la explotación económica de la invención2, el titular de la patente no puede impedir que la información procedente de la patente fluya libremente en beneficio de la sociedad y por tanto, en primer lugar, de los competidores.
Lo que queremos destacar es que la protección de la patente nunca ha proporcionado un control total sobre la información circundante de la invención; más bien, el sistema de patentes exige que tal información sea revelada al público en compensación por el derecho de exclusiva sobre el soporte tangible de tal información.
La cuestión de la apropiación se torna extraordinariamente compleja con los productos informativos cuyo valor, como ya hemos indicado, radica en la información que porta el código (información que va mucho más allá del nivel de las simples instrucciones sobre cómo obtener un resultado específico). Dado que cada elemento del código es portador de gran cantidad de información, la apropiación actual o futura del valor originado por cada bit de conocimiento es muy difícil.
El sistema de patentes lucha por armonizar dos intereses opuestos. Por un lado, los titulares de patentes tratarán de redactar reivindicaciones lo más amplias posibles con ánimo de apropiarse de todo el valor procedente de la información incorporada al código. Por otro lado, sin embargo, aprobar una concepción de las reivindicaciones tan amplia sería contrario al fundamento del mismo sistema de patentes al menos por dos razones. En primer lugar, como ya se ha puesto ampliamente en la 1.ª Parte de este trabajo, tal amplitud del monopolio implicaría una retribución excesiva del titular de la patente y se le daría la oportunidad de recoger los frutos de lo que realmente no ha serrado. En segundo término, porque se produciría el efecto de invertir un principio fundamental acogido tanto por el derecho de patentes como por el derecho de autor, a saber: que la información3 (en el más amplio sentido, incluyendo por tanto el conjunto del conocimiento cultural y científico) en cuanto tal no puede ser objeto de protección mediante derechos de propiedad intelectual.
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Como es bien sabido, el artículo 52.2 del CPE proporciona una lista exhaustiva de materias excluidas de la protección mediante patente porque no consisten en una invención en el sentido exigido por el derecho de patentes. El artículo menciona, entre otras cosas, programas de ordenador* descubrimientos, métodos matemáticos, teorías científicas y presentación de información. Sin embargo, el artículo 52-3 aclara que tal prohibición sólo se aplicará cuando los objetos mencionados hayan sido reivindicados «en cuanto tales» (as such), es decir en su forma predominantemente abstracta y sin previa incorporación a ningún elemento tangible.
Para sostener la patentabilidad tanto del software como de las innovaciones biotecnológicas, la OEP ha utilizado el mismo criterio y en ambos casos el requisito de la aplicación industrial ha llegado a jugar un papel central.
En uno de los primeros casos relacionados con la patentabilidad de las invenciones Ímplementadas por ordenador, la OEP tuvo que afrontar la cuestión de si un método de procesado digital de imágenes en forma de datos bi-dimensionales procesados por un operador matriz (y el aparato correspondiente para llevar a cabo este método) constituían una invención patentable, o mas bien un método matemática «en cuanto tal» y, por tanto, no patentable por no constituir una invención en el sentido del artículo 52.2.c) del CPE4.
Aunque la cuestión no se había planteado específica en los procedimientos de oposición, la Cámara apreció la necesidad de investigar si la invención reivindicada cumplía el...
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