Ajustes y apoyos universales necesarios en el ámbito laboral ordinario para la inclusión social de las personas con diversidad funcional

AutorMaría del Mar Rojas Buendía
Páginas225-238

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1. Objetivos

Con el presente capítulo pretendemos expresar, siguiendo: 1) el modelo social de discapacidad que instaura la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006 (CDPD); y 2) el Derecho positivo sobre los derechos de las personas con discapacidad, que la diversidad funcional puede ser incluida en el ámbito laboral ordinario.

Desde la perspectiva de la accesibilidad universal como derecho transversal al disfrute de los demás derechos y bajo la convicción de que la discapacidad es una cuestión de derechos humanos, la diversidad funcional requiere, en algunas de las parcelas en las que se manifiesta y/o en algunas ocasiones,

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de los apoyos necesarios (y/o de los ajustes razonables) a que se refiere la Convención, y aquí establecemos su distinción en función del grado de autonomía (De Asís Roig, 2017, pp. 1-17).

Conectamos de esta forma con el ejercicio de un derecho, hablando de los apoyos en el ámbito del trabajo o la ocupación, o del empleo con apoyo (artículo 2.1 del Real Decreto 870/2007 de 2 de julio). Donde la autonomía y el apoyo coexisten en el ejercicio de los derechos laborales de la persona con diversidad funcional; en la toma de decisiones; y, en las acciones básicas (o fundamentales) que conlleva la actividad de ejercitar un desempeño laboral diario (que entendemos como contenido del derecho al trabajo)1; permitiendo establecer un régimen de derechos para las personas con cualquier tipo de discapacidad (Dhanda, 2008, p.48). Por otra parte, siguiendo a De Asís (2017), la accesibilidad en la discapacidad tiene que ver con «la idea de posibilidad (desde el discurso de la capacidad) y aparece como discurso contra la discriminación» (De Asís, 2017, p. 2); también en el ámbito del trabajo y los ajustes razonables. Así en los artículos 63, 65 y 66 de la Ley General de los derechos de las personas con discapacidad de 2013 son exigencias de accesibilidad y no discriminación: el respeto al derecho de igualdad de oportunidades2 y las actuaciones encaminadas a «corregir situaciones en las que el diseño universal no se ha satisfecho de manera justificada (...), porque no (es) posible» (De Asís, 2017, p. 3) por suponer una carga desproporcionada o indebida, cuando se trata de ajustes a realizar en un caso particular. De esta forma, nos aproximaremos a lo que razonabilidad y proporcionalidad comportan en el ámbito de la accesibilidad al trabajo.

Y, por último, concluiremos teniendo en cuenta que conforme al Artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, «los empresarios tomarán las medidas adecuadas, enfundan de las necesidades de cada situación concreta»3.

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2. El empleo con apoyo

En un sistema de apoyo estructurado consistente en una intervención para la inclusión laboral de la persona con diversidad funcional, el empleo con apoyo se realiza a través de un 'mediador laboral', encargado de 'preparar' al trabajador en sus tareas en el mismo lugar de trabajo como un apoyo necesario e individualizado para su adaptación al puesto de trabajo4. Sus funciones consisten en: 1) preparar para el desarrollo de las habilidades y tareas necesarias; 2) incorporar laboralmente; y, por último, 3) realizar un seguimiento y acompañar en el puesto de trabajo. Sin embargo, es la persona con diversidad funcional el verdadero agente activo de su propio proceso de inclusión laboral, quien guía su inserción y es responsable de su participación activa; aunque reciba -únicamente- el apoyo indispensable necesario en todo el proceso.

Esta figura posibilita a las personas con discapacidad (principalmente intelectual), dentro de entornos laborales normalizados, poder beneficiarse del derecho de acceso al mercado laboral. El trabajador con diversidad funcional goza de un apoyo necesario para ejercitar su derecho al trabajo en las mismas condiciones laborales posibles en cuanto a trabajo y salario a las de cualquier otro trabajador sin discapacidad, en el mismo puesto de trabajo y en la misma empresa5.

2.1. La accesibilidad universal

La accesibilidad universal no es un derecho en la Convención, pero sí se recoge entre los principios generales del artículo 3, y el artículo 9 se refiere a ella como una obligación de los Estados. De la interpretación de estos artículos se deduce que se trata de la base principal para promover la realización del 'diseño para todos' y que, por tanto, se trata de un tema que concierne a todas las personas, y no solo a una minoría (De Asís Roig, 2007, pp. 64 y 65).

La accesibilidad universal «requiere que todos los productos, entornos, procesos, bienes, servicios, cumplan con los requisitos necesarios para poder ser utilizados por todas las personas de la forma más autónoma y natural posible» (Palacios, 2008, p. 381); constituyéndose a la vez en un derecho transversal que posibilita el ejercicio de los demás derechos en condiciones

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de igualdad material6, obligando a eliminar las barreras que impiden la libre determinación y el pleno desarrollo del individuo (Barranco Aviles, 2014, pp. 275-280); y que además requiere de previsión (De Asís, 2013, pp. 47-48)7.

2.1.1. Los ajustes en el ámbito del empleo

La Convención asume el modelo social de discapacidad partiendo de reconocer el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones que las demás, incluyendo el derecho a tener la oportunidad de elegir libremente un trabajo o ser aceptado en el mercado y en entornos laborales abiertos, inclusivos y accesibles (Palacios, 2008, pp. 403 y ss.)8. Asimismo, prohibe cualquier tipo de discriminación por motivo de discapacidad en todo lo relativo a cualquier forma de empleo9.

Para ello entiende que la obligación de los Estados es velar por la realización de ajustes razonables, otorgando importancia a la cláusula de no discriminación prevista en el artículo 2, párrafos 4 y 5, de la Convención. En esta cláusula se define a los ajustes como "las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular" (De Asís Roig, 2013, pp. 78-79). Es decir, el texto exige a los Estados Partes su compromiso para: "e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discriminen por motivos de discapacidad"10. Los Estados Partes deben salvaguardar el derecho al trabajo, especialmente mediante la promoción del

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empleo de personas con discapacidad en el sector privado con políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción positiva11.

2.1.2. Los apoyos y las medidas necesarias en el ámbito del empleo

Es viable pensar en los apoyos e incluso la asistencia como acción positiva, no sujeta a un juicio de razonabilidad (concepto al que me refiero más tarde), pero limitada en un tiempo temporal predicable de estas acciones y supeditada a la voluntad política (De Asís, 2017, p. 12).

En la empresa convencional u ordinaria, hablamos del entorno habitual de trabajo, donde el empleado con discapacidad desempeña las mismas funciones que cualquier otro trabajador, aunque en algunos casos sea necesario ajustar ciertas tareas a las necesidades del empleado. El artículo 5.4 de la CIDPD no considera discriminatorias las medidas necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad.

Actualmente un setenta por ciento (70%) de los contratos a personas con discapacidad están dentro del empleo protegido (los Centros Especiales de Empleo (CEE) y los Centros Ocupacionales, que forman parte de las alternativas del mercado laboral para la inclusión de las personas con discapacidad12). Durante el año 2016 se generaron noventa y ocho mil ochocientos dos (98.802) contratos para personas con discapacidad, un tres coma siete (3,7) por ciento más que en el año 2015. Sólo treinta mil ciento cincuenta y cuatro (30.154) -un treinta y medio (30,5) por ciento-se produjeron en la empresa ordinaria, el resto se produjeron en el ámbito del empleo protegido (SEPE. FAMME - Cocemfe).

Por lo tanto, el sector privado también tiene un importante papel que desempeñar en la lucha contra la discriminación y en el ofrecimiento de oportunidades alas personas discapacitadas para que participen activamente en la vida social13. El problema radica en determinarla razonabilidad de los ajustes a adoptar, es decir, hasta qué punto adoptar ciertas medidas puede situar a la persona con discapacidad en una situación de desventaja frente a

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otra persona sin discapacidad; o hasta qué punto resulta factible hacer una inversión sin retorno o adoptar una medida que implica un coste financiero o de otra índole o que puede tener efectos colaterales sobre la actividad, etcétera14.

Lo anterior nos induce a pensar que la falta de accesibilidad o acceso a un trabajo, por ejemplo, no respetar la política de cuotas o incluso la falta de acceso físico (muchos proyectos de desarrollo prevén la apertura de nuevas fábricas, talleres y oficinas sin la planificación de esos proyectos sin integrar las necesidades particulares de las personas con discapacidades, acrecientan su segregación y exclusión, negándoles las oportunidades a las que tienen derecho (O'Reilly, 2007)).

2.2. El concepto de razonabilidad

La razonabilidad puede interpretarse como la consecuencia de un contexto que lleva consigo la trascendencia y eficacia de un ajuste desde el momento en el que es demandado, y el...

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