La propiedad del agua. Sistema estatal y sistema canario

AutorJosé Luis Moreu Ballonga
CargoCatedrático de Derecho civil en Zaragoza
Páginas1054-1073

PÉREZ PÉREZ, Emilio: La propiedad del agua. Sistema estatal y sistema canario, ed. Bosch de Barcelona, 1998, 214 pp.

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  1. El autor del libro objeto de esta nota crítica ha publicado durante las dos últimas décadas varios libros y artículos sobre Derecho de aguas y ha ejercido, aunque con encomiable discreción, un importante protagonismo en el proceso de reforma legislativa de esta rama del Derecho que se ha llevado a cabo en España en la década de los ochenta. Ha recibido diversos reconocimientos por su entusiasta labor en este campo, de algunos de los cuales -seguramente que no de todos- puedo informar aquí. Ante todo, habría que decir que Pérez Pérez ha desempeñado cargos de responsabilidad en la Administración Hidráulica y que se doctoró en Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia, donde ha sido también Profesor Asociado. En 1983 publicó en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario un artículo sobre aguas subterráneas que fue distinguido con un accésit en el concurso convocado por el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo con ocasión del centenario de la Ley de Aguas de 1879. Por esas fechas debió ser llamado por el Ministro del PSOE don Julián Campo Sáinz de Rozas, durante la primera legislatura del Gobierno de este partido con mayoría absoluta, para integrarse en el equipo que habría de realizar la Ley de Aguas de 1985, hoy actualmente vigente, y desarrolló, al parecer, en ese equipo un importante papel y un destacado protagonismo. Con posterioridad, el profesor Albaladejo le encargó los comentarios a la nueva Ley de Aguas de 1985, ocupando el comentario que en efecto hizo casi la totalidad de uno de los tomos de la importante obra colectiva dirigida por dicho profesor y titulada Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, editada por EDERSA. En fecha que ignoro,Page 1055 pero situada hacia principios de los noventa, Pérez Pérez fue admitido como académico de número de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia. Desde 1986 en adelante este autor ha participado como ponente en numerosos congresos y jornadas sobre Derecho de aguas de los muchos que se han venido celebrando en el país, siempre con la consideración de experto en esta disciplina y conociéndose por los iniciados su papel destacado en las tareas legislativas. En fin, el libro a que se refiere esta nota crítica ha sido objeto de una elogiosa recensión por parte del profesor Antonio Embid Irujo, Catedrático de Derecho administrativo en Zaragoza, quien llega a calificar a su autor como sabio ejemplar y lo contrapone a los malos profesores de Universidad (cfr. Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 12, 1998, pp. 465 a 469). Como se ve, en definitiva, el autor del libro objeto de esta nota crítica pasa por ser uno de los principales expertos españoles en Derecho de aguas.

    Por mi parte, pese a esta buena fama de Pérez Pérez ante cierto sector de la doctrina, he mantenido en mi reciente libro Aguas públicas y aguas privadas, editado por la Editorial Bosch de Barcelona en 1996, además de en otros trabajos anteriores y posteriores al mismo, enormes desacuerdos y discrepancias con dicho autor (cfr. para mi opinión general sobre la obra de este autor la p. 751 de mi libro, y para las dos docenas de graves discrepancias con él sobre diversos puntos concretos de nuestra legislación de aguas, las pp. del mismo libro 29, 65, 276, 281, 299 y 303, 305, 347, 359, 369 y 370, 381 y ss., 386, 420, 435, 436, 445, 476, 478, 541, 587 y 590, 620, 659, 681 y 703, y 714). Después de leer reflexivamente desde hace muchos años la mayor parte de los libros y trabajos de este autor, creo estar en condiciones de poder afirmar que sus trabajos arrancan siempre de un bagaje teórico bastante pobre y de una metodología altamente cuestionable, caracterizada por desconocer absolutamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por un manejo excesivamente parco y esporádico de la doctrina. Como el libro objeto de esta nota crítica creo que es, o intenta ser, en alguna medida, contestación a las críticas que yo había formulado a anteriores trabajos de su autor y aun a la Ley de Aguas vigente de 1985, deseo en este trabajo reafirmar esas opiniones y críticas mías sobre las opiniones de este autor y sobre la Ley de Aguas vigente, opiniones que se asientan en veinte años de dedicación al estudio del Derecho de aguas. Pienso, además, que el hecho de que el autor del libro que voy a comentar sea también uno de los principales autores de la Ley de Aguas de 1985 (de entre todos ellos, que yo sepa, es el único que ha sido señalado como tal en un par de prólogos de libros) acaso confiere a este trabajo un interés añadido o especial para los juristas interesados en el estudio del Derecho de aguas.

  2. El libro objeto de esta nota crítica intenta clarificar en casi doscientas páginas el pensamiento de su autor sobre las líneas básicas del (difícil) vigente ordenamiento jurídico de las aguas. Este honesto esfuerzo por aclarar el actual sistema jurídico de las aguas es quizás la principal virtud del nuevo libro, aunque no deje de facilitar, como verá el lector reflexivo que culmine la lectura de esta nota crítica, la crítica al endeble sistema construido por Pérez Pérez. Acaso deban señalarse también como méritos del libro un esfuerzo mayor que en ocasiones anteriores por informarse sobre la historia y caracteres del actual sistema jurídico de las aguas en Canarias; el que haya eludido o rectificado algunas opiniones anteriores que otros le habíamos criticado (me refiero a algunas en lo sucesivo); y el que haya recogido y aceptado algunas ideas ajenas que sin duda aumentan el valor informativo del libro. Por referir-Page 1056me sólo, en este último sentido, a opiniones mías sobre temas importantes que aparecen en el libro, habría que aludir al carácter de regla general para las aguas privadas del apartado 1.° de la DT 4.a y a sus consecuencias (cfr. pp. 76 y ss. de su libro); a la atención prestada por primera vez por el autor al importante problema de los títulos históricos (cfr. pp. 31 y ss.); al régimen jurídico de las aguas sobrantes en la Ley de Aguas de 1879 (cfr. pp. 44 y ss.); o a la atención un poco más cuidadosa que en ocasiones anteriores que presta el libro al problema de la delimitación para las aguas entre las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa (cfr. pp. 195 y 196).

    Pero en cuanto a la metodología utilizada en el libro objeto de esta nota crítica, siguen apareciendo los mismos vicios y carencias característicos de toda la obra de este autor: manejo sesgado y escaso de la doctrina previa, y desconocimiento prácticamente absoluto de la jurisprudencia. En cuanto a lo primero haré algunas alusiones significativas en lo sucesivo. En cuanto a lo segundo, diré que en las doscientas páginas del libro sólo se citan seis sentencias del Tribunal Supremo (cfr. pp. 124 y 125, donde se citan cuatro sentencias antiguas, y p. 203, donde se citan dos sentencias del propio Tribunal del año 1996). Y da la casualidad de que la cita de las cuatro sentencias antiguas es sumamente desafortunada, porque las mismas declaran el carácter privado o cuasiprivado de las aguas originariamente públicas y sobre cuyo uso privativo se hubiese otorgado concesión administrativa, tesis de alguna jurisprudencia antigua que contradecía frontalmente la Exposición de Motivos de la Ley de Aguas de 1866, y tesis ya abandonada hace mucho tiempo por el propio Tribunal Supremo y por la casi totalidad de la doctrina (cfr. por todos, Sebastián Martín Retortillo, Derecho de aguas, 1997, pp. 152 y 259; o mi libro de 1996, pp. 129 y 149). Pérez Pérez descubre ahora esta antigua y descarriada teoría y se apunta a la misma. Véase, en el sentido de la contraria y casi unánime opinión actual del carácter todavía público de las aguas objeto de una concesión administrativa, la rotunda afirmación de la sentencia de la Sala 3.a, Secc. 4.a, del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1996, en el tercer Fundamento de Derecho (cfr. Aranzadi, núm. 6802).

  3. En todos sus trabajos anteriores este autor había sido uno de los más entusiastas y radicales defensores de la equivocada teoría según la cual la propiedad privada del agua sería en realidad un mero derecho real de aprovechamiento. Habiendo criticado yo meticulosamente dicha teoría tanto respecto de la Ley de Aguas anterior como de la actual en mi libro de 1996 (cfr. pp. 381 a 450), Pérez Pérez ha rectificado en parte y matizado sus opiniones respecto de la ley anterior y ha mantenido sustancialmente sus posiciones respecto de la vigente Ley de Aguas de 1985, que en efecto aparece bastante influida o contaminada en su terminología (supongo que, al menos, por la propia influencia en su momento de este autor al colaborar en la elaboración de la ley) por la errónea teoría antes mencionada. Veamos primero brevemente cómo presenta el autor en forma incompleta y sesgada los antecedentes históricos y el estado de la cuestión bajo la Ley de Aguas de 1879.

    Ante todo, vuelve Pérez Pérez a aportar, con cita de algunos autores, el argumento seudofilosófico y seudojurídico de que la propiedad del agua sería supuestamente imposible (cfr. pp. 18 a 20), y a traer a colación, mezclándola poco rigurosamente con ideas y argumentos jurídicos, la idea económica de Aguilera Klink de que el agua es una «propiedad común» o un «activo social» (cfr. pp. 22 y ss. y 64-65). Además, vuelve a insistir en la afirmación de la Exposición de Motivos de 1866 de que todas las corrientes de aguas se habríanPage 1057 hecho públicas desde la Ley de Aguas de 1866 (cfr. p. 31), pero sin recoger las varias razones que yo había dado para relativizar el valor de esa afirmación (cfr. pp. 390 a 393 de mi libro de 1866) y sin recoger los párrafos de esa misma Exposición de Motivos que precisamente explican el convencimiento de los autores de la misma de que era posible la propiedad privada de aguas corrientes o el convencimiento de los...

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