Agresiones y abusos sexuales a menores de dieciséis años
| Autor | Myriam Cabrera Martín |
| Cargo del Autor | Profesora Colaboradora Asistente de Derecho Penal de la Facultad de Derecho 'ICADE' de la Universidad Pontificia Comillas |
| Páginas | 155-234 |
CAPÍTULO 3.
AGRESIONES Y ABUSOS SEXUALES A MENORES
DE DIECISÉIS AÑOS
El Capítulo II bis del Título VIII del Libro II del Código Penal fue creado
ex novo por la LO 5/2010 con la finalidad de otorgar un tratamiento diferen-
ciado y específico a las agresiones y abusos sexuales cometidos sobre meno-
res de trece años, acorde con las directrices de la Decisión marco 2004/64/
JAI y del Convenio Lanzarote. La LO 1/2015 procedió a elevar de los trece a
los dieciséis años la edad hasta la que los menores reciben una especial pro-
tección a través de los delitos contenidos en el indicado Capítulo y también
pretendió la adaptación de la legislación nacional a la Directiva 2011/93/
UE que sustituyó a la Decisión marco. A pesar de los cambios introducidos,
el Capítulo sigue sin albergar todos los delitos sexuales relativos a menores,
ni siquiera los constitutivos de agresiones o abusos sexuales, toda vez que
las agresiones y abusos sexuales a menores que tengan dieciséis o diecisiete
años continúan estando regulados en los artículos 178 a 182, que ya han
sido objeto de explicación.
1. EDAD GENÉRICA DE CONSENTIMIENTO SEXUAL Y TRATAMIEN-
TO DE LAS RELACIONES SEXUALES ENTRE IGUALES
Artículo 183 quáter: El consentimiento libre del menor de dieciséis
años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este
Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y
grado de desarrollo o madurez.
Uno de los cambios más relevantes que en materia de delitos sexuales
supuso la LO 1/2015 consistió en la elevación a los dieciséis años de la edad
de especial protección frente a las distintas modalidades de victimización
sexual, así como en la introducción de una previsión que deja al margen
de la intervención penal los supuestos de ejercicio libre de la sexualidad
Myriam Cabrera Martín
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entre pares. En este sentido, la LO 1/2015 entendemos que no implicó una
mera elevación de la edad de consentimiento sexual en nuestro país, desde
los trece hasta los dieciséis años, sino que, más allá de ello, ha supuesto un
cambio de paradigma en el abordaje de la protección de los menores frente
a las conductas de abuso sexual, hasta el punto de que resulte discutible que,
con la regulación actual, se pueda hablar en nuestro Ordenamiento de la
existencia de una edad fija de consentimiento sexual.310
Tal y como la define la Directiva 2011/93/UE edad de consentimiento sexual
es la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional,
está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.311 El estable-
cimiento de esta edad siempre resulta un problema espinoso, por cuanto
los conceptos de abuso sexual y de sexualidad infantil saludable están lejos de
encontrarse claramente delimitados. Además, los criterios utilizados por los
expertos para determinar cuándo una actividad sexual resulta abusiva para
un menor, cada vez más atienden, no tanto a la edad del menor, cuanto a
la asimetría existente entre las partes y a los mecanismos utilizados para
conducir al menor a la actividad.312
Hasta tal punto resulta una cuestión controvertida el establecimiento
de la edad de consentimiento sexual, que los instrumentos internacionales
de lucha contra la victimización sexual infantil definen y manejan el con-
cepto, pero no han querido llevar hasta esta cuestión la armonización de las
legislaciones nacionales, dejando a la libre determinación de cada Estado
el establecimiento de dicha edad.313 En cualquier caso, y a pesar de las di-
310 En comentarios al Proyecto de Ley de 2013 a rmaba que, de no corregirse el artículo 183
quáter en el sentido de indicar que el consentimiento válido es el del menor de dieciséis años pero
mayor de trece, no sólo no se estaría elevando la edad de consentimiento, sino que se atenuaría
la situación entonces vigente, pues cabría la posibilidad de reputar libre un consentimiento sin
un límite mínimo de edad, ROPERO CARRASCO, J., “Reformas penales y política criminal en
la protección de la indemnidad sexual de los menores…,” cit., p. 268. También a favor de que
en todo caso se hubiera jado en los trece años el límite mínimo para consentir, MORILLAS
FERNÁNDEZ, D. L., Estudios sobre el Código Penal reformado, cit., p. 464.
311 Artículo 2.b) de la Directiva.
312 Se viene considerando que los factores fundamentales a la hora de reputar abusiva una
actividad sexual son, indistintamente, el empleo de estrategias coercitivas y la asimetría de edad
entre las partes implicadas ya que, en ambos casos, se considera prácticamente imposible que la
actividad sexual se lleve a cabo en condiciones de libertad y reciprocidad (vid. LÓPEZ SÁNCHEZ,
F., Abusos sexuales a menores. Lo que recuerdan de mayores, cit. p. 15 y, del mismo autor, Prevención de
los abusos sexuales de menores y educación sexual, Amarú, Salamanca, 1995, pp. 28-29, y Los abusos
sexuales a menores y otras formas de maltrato sexual, cit. pp. 69-70.
313 En la fase de elaboración del Convenio Lanzarote se valoró la posibilidad de armonizar
las legislaciones penales en relación con la edad del consentimiento sexual, pero nalmente
se decidió dejar su establecimiento en manos de los legisladores nacionales, atendiendo a la
variedad de edades existente entre unos Estados y otros, e incluso dentro de un mismo país, en
función de la relación existente entre las partes implicadas en la actividad (apartado 128 del In-
forme explicativo del Convenio). Del mismo modo, en el ámbito de la Unión Europea, aunque
La victimización sexual de menores en el código penal español y en la política criminal internacional
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ferencias entre Estados, la llamada edad de consentimiento o de madurez
sexual se suele situar entre los catorce y los dieciséis años.314
Por lo que se refiere a nuestro Ordenamiento, el Código Penal de 1995,
en su versión inicial, estableció en doce años la edad por debajo de la cual
se presumía, sin posibilidad de prueba en contrario, que un menor carecía
de capacidad para emitir consentimiento válido, de tal manera que se con-
sideraba delictiva cualquier relación con un menor de dicha edad.315
Con la reforma operada por la LO 11/1999 se elevó esa edad a los trece
años. Durante la tramitación del proyecto de Ley se barajó la posibilidad de
situarla en los quince años, pero finalmente se optó por los trece, aduciendo
como razones para la elección el hecho de que en nuestro ordenamiento
se permitiera contraer matrimonio a partir de los catorce años, así como
también el paulatino adelantamiento que se estaba produciendo en la edad
a la que muchos menores accedían a su primera relación coital.
Con la LO 5/2010 despareció del artículo 181.2 –abusos sexuales con-
siderados no consentidos– la presunción de ausencia de consentimiento
válido en los menores de trece años, ya que los abusos y agresiones sexuales
a menores de dicha edad se trasladaron al nuevo Capítulo II Bis. Lo llama-
tivo es que en este nuevo Capítulo no se incluyó una cláusula de alcance
semejante a la presunción iuris et de iure de ausencia de validez del con-
sentimiento de los menores de determinada edad, que tradicionalmente
acompañaba a la regulación de los delitos sexuales. Ello, unido al hecho de
que la conducta típica apareciera referida como ataque a la indemnidad
sexual, y unido a la imprecisión del propio concepto de indemnidad sexual,
hizo dudar acerca de que nuestro ordenamiento siguiera contando con una
edad de madurez sexual por debajo de la cual el consentimiento del menor
se reconoce que el establecimiento de distintas edades de consentimiento sexual por parte de
los diferentes Estados puede ir en detrimento de la protección de los menores, se a rma que la
edad de consentimiento sexual está vinculada a otras cuestiones, tales como la de la edad para
contraer matrimonio, por lo que parece preferible no abordar por el momento el objetivo de la
armonización en relación con esta cuestión (Informe de la Comisión COM (2007) 716 nal, de
16 de noviembre de 2007, basado en el artículo 12 de la Decisión marco 2004/68/JAI). El propio
que corresponde a las legislaciones nacionales su establecimiento (artículo 2.b).
314 Alemania: 14; Andorra: 16; Austria: 14; Bélgica: 16; Bielorrusia: 16; Bosnia: 14; Bulgaria: 14;
Chipre: 17; Croacia: 14; Dinamarca: 15; Eslovaquia: 15; Eslovenia: 15; Estonia: 14; Finlandia: 16;
Francia: 15; Grecia: 15; Hungría: 14; Irlanda: 17; Islandia: 15; Italia: 14; Letonia: 16; Liechtenstein:
14; Lituania: 16; Luxemburgo: 16; Macedonia: 14; Malta: 18; Mónaco: 15; Montenegro: 14; Noruega:
16: Países Bajos: 16; Polonia: 15; Portugal: 14; Reino Unido: 16; República Checa: 15; Rumanía: 15;
Rusia: 16; San Marino; 14; Serbia: 14; Suecia: 15; Suiza: 16; Turquía:18; y Ucrania: 16.
315 Se siguió en este primer momento la tradición del Código Penal anterior, que en sus
artículos 429 y 430 consideraba que cometía violación o agresión sexual, según los casos, quien
mantuviera una relación sexual con un menor de doce años.
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