Agresiones y abusos sexuales a menores que han alcanzado la edad de consentimiento sexual

Autor:Myriam Cabrera Martín
Cargo del Autor:Profesora Colaboradora Asistente de Derecho Penal de la Facultad de Derecho 'ICADE' de la Universidad Pontificia Comillas
Páginas:75-153
 
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CAPÍTULO 2.
AGRESIONES Y ABUSOS SEXUALES A
MENORES QUE HAN ALCANZADO LA EDAD DE
CONSENTIMIENTO SEXUAL
1. AGRESIONES SEXUALES
1.1. Tipo básico
Artículo 178. El que atentare contra la libertad sexual de otra persona,
utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de
agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.
1.1.1. Conducta típica
El elemento caracterizador y distintivo de las agresiones sexuales, frente
a los abusos sexuales, lo constituye la utilización de violencia o intimidación.
Dejando a salvo la necesaria presencia de violencia o intimidación, la con-
ducta típica coincide básicamente en las agresiones y en los abusos sexuales,
consistiendo en atentar contra la libertad sexual de otra persona.99
Sin duda la técnica utilizada por el legislador para referir la conducta
típica, eludiendo su descripción y considerando tal cualquier atentado con-
tra el bien jurídico protegido, resulta merecedora de crítica por su falta de
99 En los abusos sexuales consiste en realizar actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual
de otra persona, incluyéndose la referencia a la indemnidad sexual, en la medida en que, en algunas
modalidades de abuso sexual a menores, no resulta tan evidente como en las agresiones sexuales
la existencia de un ataque contra la libertad sexual de la víctima. Adviértase que la necesidad
de emplear violencia o intimidación para vencer la oposición del sujeto pasivo ya implica una
actuación que fuerza la voluntad ajena; no obstante, nosotros ya nos hemos posicionado a favor
de concebir la libertad sexual como el bien jurídico protegido en todos los delitos sexuales. La
relevancia que pueda tener el hecho de que en los abusos sexuales se utilice la locución realizare
actos que atenten contra y no meramente la de atentare contra se abordará infra en el apartado 2 de
este Capítulo 2.
Myriam Cabrera Martín
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taxatividad.100 Este modelo de tipificación abierta permite incriminar en el
ámbito de las agresiones sexuales una amplia variedad de comportamien-
tos, en la medida en que los únicos requisitos que se exigen son: i) que la
conducta tenga una significación claramente sexual, ii) que se desarrolle
en contra de la voluntad del sujeto pasivo –de lo contrario no cabría hablar
de atentado violento o intimidatorio contra la libertad sexual– y iii) que no
consista en ninguna de las acciones expresamente recogidas en el marco
del tipo agravado de violación, esto es, el acceso carnal en cualquiera de sus
formas o la introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal
o anal.101
Atendiendo a la literalidad del precepto, en principio, cabría sancio-
nar conforme al tipo básico de agresión sexual, no solo los casos en los
que se impongan al sujeto pasivo tocamientos realizados sobre genitales u
otras zonas erógenas, masturbaciones y besos y abrazos que, en atención
a las circunstancias, tengan un claro contenido lúbrico, sino también los
supuestos en los que se impida al sujeto pasivo, de forma violenta o intimi-
datoria, que lleve a cabo alguna de las indicadas conductas conforme a su
voluntad.102 Además, permite abarcar comportamientos con o sin contacto
físico, en la medida en que tanto se puede atentar contra la libertad sexual
de un sujeto, imponiéndole que realice o soporte una actividad sexual con
un tercero, como que realice una actividad sexual por sí solo o que simple-
mente presencie una actividad sexual. En cualquier caso, la doctrina y la
jurisprudencia han ido acotando el ámbito de aplicación del precepto, si
100 Abiertamente críticos con este modo de legislar se muestran, entre otros, OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO, E., “Razones y sinrazones para una reforma anunciada,” en La Ley, T. 4,
D-184, 1997, p. 1144; GÓMEZ TOMILLO, M., “Derecho Penal sexual y reforma legal: Análisis
desde una perspectiva político criminal,” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 07-
04, 2005, p. 3; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Comentarios al Código Penal. Parte Especial II, cit., pp. 274-275;
GOENAGA OLAIZOLA, R., “Delitos contra la libertad sexual,” en Eguzkilore, núm. 10 (extraord.),
1997, p. 98; y MORALES PRATS, F. y GARCÍA ALBERO, R, Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, cit., p. 307; si bien estos últimos autores advierten de la di cultad que entraña obtener una
descripción típica lo su cientemente precisa, dada la especial textura del bien jurídico, salvo que se
postule un casuismo poco fructífero. Más condescendiente con el modo de describir la conducta típica
se muestra ORTS BERENGUER, E., Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010,
pp. 230-231, para quien el legislador ha querido otorgar la mayor protección posible a la libertad sexual y
a tal  n no ha querido poner limitaciones a través de la consignación del o de los comportamientos punibles
y, del mismo modo, CANCIO MELIÁ, M., Memento Práctico Penal, cit., marg. 9287, cuando a rma
que el signi cado objetivamente sexual sólo puede determinarse con base en los estándares objetivo-sociales
al respecto, lo que hace parecer imposible una mayor concreción en la descripción.
101 Acerca del concepto de acceso carnal y en general sobre el tipo agravado de violación, vid.
infra apartado 1.2 de este Capítulo 2.
102 La referencia genérica a atentados contra la libertad sexual, en principio permitiría abarcar
ambos tipos de supuestos.
La victimización sexual de menores en el código penal español y en la política criminal internacional
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bien no con la precisión que sería deseable en aras a garantizar la necesaria
seguridad jurídica.
De este modo, un relevante sector doctrinal, con el cual nos posiciona-
mos, entiende que los delitos sexuales se encuentran dirigidos a sancionar
conductas que supongan la involucración del sujeto en una actividad sexual
sin un consentimiento válido, no las que se limiten a impedir que la persona
lleve a la práctica la actividad sexual que desea. Por ello, lo que se protege de
una manera directa por el Derecho Penal sexual es la denominada vertiente
negativa o estática de la libertad sexual, entendida como el derecho a no
verse involucrado en conductas de carácter sexual que no se han consentido
válidamente, ello sin perjuicio de la posibilidad de sancionar los ataques a
la vertiente positiva de la libertad sexual, entendida como el derecho de la
persona a disponer libremente de sus potencialidades sexuales,103 a través de
los delitos genéricos contra la libertad contenidos en el Título VI del Libro
II CP.104 Esta interpretación de la expresión atentado contra la libertad sexual
103 Así es como de ne las vertientes negativa y positiva de la libertad sexual, DÍEZ RIPOLLÉS,
J.L., La protección de la libertad sexual. Insu ciencias actuales y propuestas de reforma, cit., p. 23.
104 Seguimos, en este sentido a MORALES PRATS, F. y GARCÍA ALBERO, R., Comentarios
a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 308; en la misma línea, ORTS BERENGUER, E. y
SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C., Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, cit., pp.
16-18; GÓMEZ TOMILLO, M., Comentarios Prácticos al Código Penal, cit., pp. 474-475; DÍAZ
MORGADO, C., “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual,” en Manual de Derecho Penal
Parte Especial. Doctrina y jurisprudencia con casos solucionados Tomo 1 (Corcoy Bidasolo, M., Dir.),
Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 244-245; RÍOS MARTÍN. J.C., “Los delitos de agresión y
abuso sexual. Aspectos penales y criminológicos,” cit., p. 260; y CARUSO FONTÁN, M.V., Nuevas
perspectivas sobre los delitos contra la libertad sexual, cit., pp. 153-160 y 174-176, quien considera que
la expresión indemnidad sexual se puede entender que hace referencia a esa vertiente negativa
de la libertad sexual, en cuyo caso resultaría innecesaria su mención conjunta con la libertad
sexual. Del mismo modo, después de hacer un examen del articulado del Código Penal, con-
cluyen que, si bien la rúbrica que se re ere a la libertad sexual lo permitiría, en la voluntad
del legislador no estaba sancionar penalmente a los que impiden a otros ejercer su libertad
sexual sin lesionar la de terceros, LÓPEZ GARRIDO, D. y GARCÍA ARÁN, M., El Código Penal de
1995 y la voluntad del legislador, Closas Orcoyén, Madrid, 1996, p. 107. Excluye del ámbito de las
agresiones sexuales los supuestos en los que se impida a una persona desarrollar una actividad
sexual porque no suponen contacto sexual sobre el sujeto pasivo, no porque no se proteja la
vertiente positiva o dinámica de la libertad sexual, GONZÁLEZ RUS, J.J., “Los delitos contra la
libertad sexual en el Código Penal de 1995,” cit., p. 333. En relación con esta cuestión, a rma
DÍEZ RIPOLLÉS que, si bien pudiera parecer que sólo se piensa en la vertiente negativa lo
cierto es que, despenalizando aquellas conductas que no atentan a esa libertad de los demás,
se posibilita la vertiente positiva (DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., La protección de la libertad sexual. Insu -
ciencias actuales y propuestas de reforma, cit., 1985, p. 23); creemos que clara muestra de ello es la
nueva cláusula introducida en el artículo 183 quáter, a  n de eximir de responsabilidad penal
por abusos sexuales las relaciones libremente consentidas con menores próximos en edad y
grado de desarrollo y madurez; con ello entendemos que se está dotando de reconocimiento a
la sexualidad infantil y adolescente. Desde una posición mixta, considera que el Código Penal
protege tanto la vertiente positiva como la vertiente negativa de la libertad sexual, CARMONA
SALGADO, C., “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales,” en Compendio de Derecho

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