La nueva agravante de reincidencia cualificada (artículo 66.1.5°)
| Autor | María José Jiménez Díaz |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho penal. Universidad de Granada |
| Páginas | 25-86 |
Aunque hasta la aparición del CP de 1822 no existía un tratamiento específico para la reincidencia, en la práctica siempre se ha sancionado con pena superior al delincuente reincidente. Todos los Códigos Penales españoles, obviamente con diferencias en su regulación, han incluido en su articulado una previsión concreta para este problema1. Como tónica general, desde el CP de 1870 la naturaleza otorgada a esta figura fue la de una circunstancia agravante de aplicación obligatoria, con excepción del CP de 1928 donde se establece su apreciación facultativa. Asimismo, todos ellos contemplaban junto a la reincidencia (repetición de delitos de la misma naturaleza, también llamada reincidencia específica) la figura de la reiteración (repetición de delitos de naturaleza distinta, también conocida como reincidencia genérica)2, siempre considerada agravante (incluso por el CP de 1822 que configuró la reincidencia como una figura especial) pero con oscilaciones en su tratamiento como circunstancia de aplicación obligatoria (CP de 1822, de 1848 y de 1944/1973) o facultativa (CP de 1870, de 1928 y de 1932).Page 26
Fue la Ley 81/1978, de 28 de diciembre, la que incluyó la multirreincidencia en el CP3, la que a su vez sustituyó la anterior agravación por "doble reincidencia" introducida en el Código en el año 1974. La LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del CP suprime la multirreincidencia y funde en una sola las figuras de la reincidencia y reiteración. Por último, la LO 3/1988 introduce un párrafo en el artículo 10.15.ª mediante el que equipara determinadas sentencias extranjeras a las españolas a efectos de reincidencia. La regulación procedente de 1983, con esta inclusión posterior de 1988, es la que pervive hasta la aprobación del nuevo CP en 19954.
De los sucesivos conatos de realización de un nuevo texto punitivo, que empiezan en 1980 y culminan en 1995, merece la pena destacar por su singularidad el Anteproyecto de Nuevo CP de 1983, el que suprimió la agravante de reincidencia, sustituyéndola por la habitualidad (directamente relacionada con la peligrosidad del autor y tratada con medidas de seguridad) y el Borrador de Anteproyecto de CP de 1990 (Parte General) que vino a reproducir el mismo tratamiento. Todos los demás, tanto anteriores al de 1983 como posteriores, mantuvieron entre sus previsiones la reincidencia como circunstancia agravante, con excepción del Anteproyecto de CP de 1992, que si bien no la consideró como tal sino que la incluyó entre las reglas de determinación de la pena, en la práctica terminó confiriéndole unos efectos punitivos similares e incluso más duros, puesto que al no serlo no podía compensar con las demás circunstancias.Page 27
De este brevísimo repaso legislativo se extrae una importante conclusión: el legislador no ha encontrado una fórmula satisfactoria para el problema que genera la repetición de hechos delictivos por el mismo sujeto. El pico de mayor flexibilidad y, por tanto, menor rigor en su tratamiento se produjo en 1983, año en el que, incluso, hubiera llegado a desaparecer de haber prosperado el Anteproyecto antes citado. Veinte años después volvemos a encontrar ese pico, pero esta vez de signo contrario, esto es, el legislador de 2003 endurece el tratamiento de la reincidencia recuperando una regulación similar a la existente a finales de los setenta y principios de los ochenta.
El Código Penal de 1995 establecía en su artículo 22 número 8 la circunstancia agravante de reincidencia. La LO 11/2003 deja intacto ese precepto, no incluyendo en su descripción ninguna referencia a la nueva previsión de multirreincidencia introducida mediante el número 5 del artículo 66.1.
| CP 1995 | LO 11/2003 |
| Artículo 66.1.5ª Cuando concurrra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. |
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El Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, en el apartado tercero del artículo primero, introduce una nueva circunstancia agravante de reincidencia cuando se dé la cualificación de que el imputado haya sido condenado ejecutoriamente por tres delitos anteriores, estableciéndose en tal caso la elevación de la pena en grado.
-
Se modifica el artículo 66 que queda redactado como sigue:
"1....
...
5ª. Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza se aplicará la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate.
A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
....".
Según palabras del prelegislador, la misma tiene por finalidad castigar de manera más proporcionada aquellos supuestos cuyos autores ya han sido condenados de forma previa por la realización de actividades delictivas.
Asimismo, mediante la modificación del artículo 638 (artículo primero, apartado decimosexto) establece la aplicación de la reincidencia a la comisión de faltas, siempre y cuando el delincuente al delinquir ya hubiera sido condenado por tres faltas de lesiones, hurto o robo o hurto de uso.
-
Se modifica el artículo 638 que queda redactado como sigue:
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"1...
2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 66.1.5ª de este Código, con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiere sido condenado ejecutoriamente por tres faltas de la misma naturaleza de las previstas en los artículos 617 y 623.1 y 3 de este Código, en cuyo caso se aplicará la pena prevista por la Ley en el artículo 147.1 y 234 y 244.1, respectivamente, en su mitad inferior. En el supuesto de faltas contra el patrimonio se aplicará esta regla siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito.
A estos efectos no se computarán los antecedentes penales cancelados o que se hubieran debido cancelar".
El Proyecto de Ley presentado a las Cortes Generales respeta en lo esencial las previsiones contenidas en el Anteproyecto, aunque introduce algunos cambios significativos en esta materia que merecen ser resaltados.
Ya en la propia Exposición de Motivos se matiza la justificación efectuada respecto de la circunstancia agravante de reincidencia. Si bien en el Anteproyecto se argumentaba que su introducción en el Código Penal se hacía respetando la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 150/1991, de 4 de julio, el Proyecto elimina la citada referencia para poner de manifiesto que dicha circunstancia de agravación es compatible con el principio de responsabilidad por el hecho, habida cuenta de que será el juzgador el que, en su caso, impondrá la pena superior en grado una vez ponderada la magnitud de la pena impuesta en las condenas precedentes, su número, así como la gravedad de la lesión o el peligro para el bien jurídico producido por el nuevo hecho.
En particular, tiene especial relevancia la modificación que sufre el texto del inciso final del primer párrafo del artículo 66.1.5ª. El Anteproyecto establecía la aplicación obligatoria de la pena su-Page 30perior en grado ("...se aplicará la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate..."), siempre que se cumplieran las exigencias previstas en el precepto ("...hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza..."). En cambio, el Proyecto flexibiliza la dinámica de esta agravación punitiva desde el momento en que establece su carácter facultativo para el juez o tribunal ("... podrán aplicar la pena superior en grado..."), el que deberá decidir su aplicación o no "teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido". Así pues, la novedad del Proyecto frente al Anteproyecto radica tanto en la flexibilización de la aplicación de la pena superior en grado que en éste era obligatoria y en aquél pasa a ser facultativa, como en el novedoso establecimiento de aquellos criterios que deben guiar al órgano judicial en el momento de decidir si la aplica o no.
No menos importante es el giro radical que supone el Proyecto en lo que se refiere a la reincidencia en la comisión de faltas. El Anteproyecto, mediante la modificación prevista para el artículo 638, consistente en la introducción de un segundo párrafo, establecía la aplicación de la agravante de reincidencia, siempre que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente por tres faltas de la misma naturaleza de las previstas en los artículos 617 y 623.1 y 3, debiendo aplicarse en tal caso la pena prevista en los artículos 147.1, 234 y 244.1 (respectivamente) en su mitad inferior. Tratándose de faltas contra el patrimonio esta regla sólo sería aplicable si el montante acumulado de las infracciones fuera superior al mínimo de la correspondiente figura de delito. El Proyecto elimina de su texto la...
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