Tipos agravados
| Autor | Jose Maria Suarez Lopez |
| Páginas | 175-192 |
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Al analizar la estructura del art. 244 señalamos que, junto al tipo básico de hurto de uso de vehículo a motor o ciclomotor del núm. 1, al que se añadió de forma más que discutible el párrafo segundo anteriormente analizado por la comisión reiterada de cuatro faltas, el precepto contiene tres tipos agravados, uno en el núm. 2 por el empleo de fuerza en las cosas –robo de uso de vehículos con fuerza en las cosas–, otro en el núm. 3 por no restitución en el plazo de 48 horas –hurto y robo de uso de vehículos sin restitución en el plazo legal– y, por último, un tercero en el núm. 4 por utilizar violencia o intimidación –robo de uso de vehículos con violencia o intimidación en las personas. Pasamos en consecuencia a analizarlos atendiendo, fundamentalmente, al estudio de las circunstancias que generan tales cualificaciones, remitiéndonos en los elementos comunes a la figura ya tratada para no incurrir en inútiles repeticiones.
A pesar de lo discutible que pueda ser esta cualificación, puesto que GÓMEZ BENÍTEZ, en coherencia con la postura que defiende respecto de la consideración del robo con fuerza como hurto, criticó en el Proyecto de 1980 la existencia de este tipo, al afirmar que parece inevitable la utilización de fuerza en la sustracción de vehículos para su uso y que puede ser ridículo y político criminalmente inútil reducir el ámbito de aplicación del tipo no agravado a estos supuestos485, lo cierto es que el Código Penal ha optado por mantenerla en el núm. 2 del art. 244, al señalar que «Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su mitad superior», configurando una infracción que, como afirma GONZÁLEZ RUS, tiene los
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mismos elementos del delito de hurto de uso, con la única diferencia de la concurrencia de dicha fuerza486.
En consecuencia, es prioritario a la hora de analizar esta modalidad concretar que se entiende por fuerza, la finalidad y el objeto sobre el que recae la misma. En relación con lo primero, hay que señalar que aunque, como ha dicho SUÁREZ GONZÁLEZ, la falta de una remisión expresa a los supuestos previstos en el art. 238 podría hacer pensar que aquí también se incluyen otras modalidades de fuerza –como, por ejemplo, el recurso al puente para poner en marcha el vehículo–487, lo cierto es que, generalmente, se admite, tanto en relación con el Texto punitivo derogado como con el vigente, que la misma existe cuando concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 238. En este sentido, se pronuncian, entre otros: QUINTERO OLIVARES488,
ZUGALDÍA ESPINAR, MUÑOZ CONDE, SUÁREZ GONZÁLEZ, VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC, QUERALT JIMÉNEZ, GONZÁLEZ RUS, MADRIGAL MARTÍNEZ-PEREDA, GARCÍA GONZÁLEZ, ARROYO DE LAS HERAS y CALDERÓN CEREZO489.
No obstante, niegan dicha identificación LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN490y BENEYTEZ MERINO que limita las circunstancias del art. 238
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puesto que, a su juicio, es evidente que no cabe tener en cuenta las que describen la fractura inmobiliaria, por lo que sólo resultan aplicables las definidas en los números 3, 4 y 5 de dicho precepto, dentro de las que tiene en esta figura una especial significación la consistente en la inutilización de los sistemas específicos de alarma por la frecuencia con la que se dota a los vehículos de estos mecanismos491.
Desde nuestra perspectiva, la opción mayoritaria es más atractiva, tanto por razones de legalidad, puesto que desvincular el concepto de fuerza del art. 238 permite, según reconocen expresamente LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, aplicar la cualificación a supuestos, empleo de un puente eléctrico, que ahora no tienen cabida desbordando las previsiones legales, como de coherencia con la más que discutible existencia de esta cualificación, ya que, como hemos apuntado, limitar el tipo básico a los supuestos de ausencia de fuerza puede no ser adecuado desde una perspectiva de política criminal porque podría convertir el tipo básico en el excepcional por la dificultad de acceder al vehículo sin el empleo de la fuerza. En cuanto a la posición que excluye la fractura inmobiliaria incurre en el error de estimar que la fuerza solamente se aplica sobre el vehículo y no para acceder al lugar en el que éste se encuentra, como por ejemplo hace la STS de 31 de marzo de 2001 (RJ 2001\2008).
En cualquier caso, la última valoración realizada nos introduce en otra cuestión de suma importancia, y que ya ha sido apuntada, la finalidad y el objeto sobre el que recae la fuerza. En relación con la finalidad, hay que destacar que, tratándose de una sustracción con una dinámica similar al robo con fuerza, es prácticamente indiscutible el carácter instrumental de la misma, de forma que, como ha afirmado DE VICENTE MARTÍNEZ, tiene relevancia penal en este delito cuando solamente sea utilizada para acceder a la sustracción, no para su uso propiamente dicho, pues, en este último caso no estaríamos ante empleo de fuerza para acceder al vehículo a motor o ciclomotor, es decir, el tipo agravado sólo se dará en relación con el hecho de sustraer, no siendo aplicable en el caso de “utilización indebida492. Por otro lado, es mucho más controvertido el objeto sobre el que debe recaer, esto es, el vehículo o el lugar donde éste se encuentre.
Desde una perspectiva restrictiva se estima, como hace GARCÍA GONZÁLEZ, que la utilización de la fuerza ha de tener la finalidad de acceder al lugar donde se encuentre el vehículo o ciclomotor493.
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En esta línea, PÉREZ MANZANO considera, sobre la premisa de que todos los casos de fuerza aplicada sobre el propio objeto se califican como hurto, que la fuerza en las cosas es aquélla que se realiza para llegar al lugar en el que se encuentra el vehículo o ciclomotor y no la que se despliega sobre ellos para acceder al mismo y/o ponerlos en marcha. En consecuencia, ni la rotura de la cadena con la que está inmovilizado el ciclomotor, ni la del cristal de un coche para sustraerlo, ni la utilización de llaves falsas para abrir el vehículo o ponerlo en marcha es constitutiva de fuerza en las cosas. Por tanto, a su juicio, de forma inexplicable desde una perspectiva político-criminal, sólo se califican de robo con fuerza en las cosas los supuestos en los que el vehículo o ciclomotor se encuentran en lugar cerrado y protegido, como un garaje, nave, concesionario. En este sentido, resalta PÉREZ MANZANO la incoherencia político criminal denunciada comparando la calificación y sanción que corresponde a los supuestos de ruptura del cristal de un automóvil para apoderarse de un objeto de su interior –robo con fuerza– o para sustraerlo –hurto–494.
Con parámetros menos restrictivos aceptan VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC dentro del concepto de fuerza, a efectos de esta infracción, la que se emplea para acceder al vehículo o abrirlo, excluyendo la que se utiliza para su puesta en marcha495.
Con una línea excesivamente flexible, considera ARROYO DE LAS HERAS que la opción restrictiva sólo es viable si olvidamos, lo cual no es posible, la especificidad del delito de hurto y robo de uso de vehículos. A su juicio, lo que sanciona el art. 244 no es una sustracción genérica con ánimo de lucro y apropiación definitiva de la cosa, sino la sustracción de un vehículo a motor para su uso. Ello quiere decir que si el acceso al mismo no se halla expedito el agente necesitará, en todo caso, abrirlo y ponerlo en marcha, de manera que cuando para la apertura y puesta en funcionamiento se valga de alguna de las modalidades de «fuerza típica» descritas en el art. 238 las mismas adquieren el sentido instrumental con el que son concebidas por el legislador y, en consecuencia, será de aplicación el subtipo agravado no sólo cuando el sujeto emplee alguna de las modalidades de fuerza para llegar al lugar donde se encuentre el vehículo, sino también cuando las mismas se utilicen para introducirse en el vehículo y ponerlo en marcha496.
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De acuerdo con ello, cree este autor que la realización de un puente para arrancar el vehículo no da lugar a la aplicación del núm. 2 del art. 244, no porque se realice sobre dicho objeto, sino porque no integra una tipología de las previstas en el art. 238. Sin embargo, siguiendo este criterio, sí estamos ante un supuesto de robo de uso con fuerza cuando se inutiliza el sistema de desbloqueo de la dirección o cuando se fractura una cadena, barra, cepo u otro ingenio análogo destinado a la inmovilización del vehículo, en tanto que no dejan de ser sistemas específicos de guarda y, además, resultaría absurdo aplicar el subtipo agravado a quien, valiéndose de un sencillo cortaúñas, consigue abrir la puerta del vehículo y no aplicárselo, considerando, por tanto, su conducta menos grave, a quien inutiliza un sistema de guarda mucho más eficaz que la cerradura, como puede ser una gruesa cadena o barra, utilizando herramientas poderosas497
En la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo indiscutiblemente se admite dentro del concepto de fuerza la que se emplea para acceder al interior del vehículo. Así, se califica como robo de uso con fuerza la sustracción de un vehículo con las llaves entregadas por su propietario a unos sujetos que se hacen pasar por guardacoches498y el apoderamiento de un vehículo al que se la ha arrancado, violentado o forzado la cerradura de la puerta con una ganzúa para acceder al mismo499. Por el contrario, debe estimarse hurto de uso y no robo tomar un vehículo que tiene las llaves puestas. Con esta perspectiva,
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afirma la STS de 19 de octubre de 2000 (RJ 2000\8786) en el fundamento de derecho segundo que:
La segunda, sin embargo, debe ser estimada pues declarándose acreditado que los acusados se apoderaron del vehículo «haciendo uso de...
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