Situaciones de agravación de delitos comunes como consecuencia de ser autoridad o funcionario el autor
| Autor | Pedro Rodríguex López |
| Cargo del Autor | Coordinador del Área de Control y Regulación del Mercado en el Comisionado para el Mercado de Tabacos. |
Nuestro primer acercamiento debe ser a los delitos comunes en los que la condición de autoridad o funcionario supone un plus que genera una mayor responsabilidad penal. La justificación de esa mayor antijuridicidad está en la condición del sujeto mismo que comete el delito, pues el funcionario o la autoridad se colocan en una posición especial que supone un especial tratamiento penal.
Debemos partir de una base clara, cualquiera persona puede detener (art. 490 LECr):
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Al que intentare cometer un delito en el momento de ir a cometerlo.
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Al delincuente «in fraganti».
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Al que se fugare del establecimiento penal en que se halle extinguiendo condena.
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Al que se fugare de la cárcel en que estuviere esperando su traslación al establecimiento penal o lugar en que deba cumplir la condena que se le hubiese impuesto por sentencia firme.
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Al que se fugare al ser conducido al establecimiento o lugar mencionados en el número anterior.
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Al que se fugare estando detenido o preso por causa pendiente.
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Al procesado o condenado que estuviere en rebeldía.
Ahora bien, el particular que detuviere a otro justificará, si éste lo exigiere, haber obrado en virtud de motivos racionalmente suficientes para creer que el detenido se hallaba comprendido en alguno de los casos del artículo anterior (art. 491 LECr).
Además, la Autoridad o agente de Policía Judicial tendrá obligación de detener (art. 492 LECr):
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A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo 490.
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Al que estuviere procesado por delito que tenga señalada en el Código Penal superior a la de prisión correccional.
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Al procesado por delito a que esté señalada pena inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la Autoridad judicial.
Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior al procesado que preste en el acto fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerlo, para presumir racionalmente que comparecerá cuando le llame el Juez o Tribunal competente.
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Al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes: 1ª Que la Autoridad o agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. 2ª Que los tenga también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él.
Obviamente, fuera de estos supuestos, no se puede considerar legal cualquier situación en el que una persona detiene a otra. Numerosas siguen siendo las resoluciones que ha dictado el TS sobre el delito de detención ilegal, la mayoría en relación al tema del concurso con otros delitos, especialmente con el de robo con intimidación. Sin embrago, de mayor interés han sido las sentencias que se han pronunciado, directamente, sobre supuestos de detención por funcionarios públicos (policías o guardias civiles)551. Así, la STS 30-12-2003552, tratando de la aplicación de los arts.163,1 y 167 CP, concluye confirmando la sentencia condenatoria de la Audiencia, dado la inexistencia de causa legal, en el caso, para proceder a la privación de libertad efectuada. Los detalles de la resolución, son como siguen: "debe subrayarse que el acusado no detuvo a M.S porque fuera sospechoso de haber pagado en un determinado local con moneda falsa -esta inicial sospecha quedó pronto desvirtuada por lo que tanto M como quienes le acompañaban habían sido puestos en libertad por otros policías actuantes- ni por los hechos que se dice anteriormente ocurridos en unos aparcamientos, toda vez que no constituye infracción alguna el hecho de que un ciudadano, requerido por un Agente de Policía a identificarse, le pida que se identifique a su vez debidamente para saber si está obligado a atender el requerimiento. El acusado detuvo a M.S, sencillamente, porque éste le solicitó con reiteración el número que le identificaba como Policía, con la intención de denunciarlo por la forma violenta en que poco antes había sido tratado, a su entender, injustificadamente, lo que quiere decir que la detención no sólo estuvo desprovista de causa legal sino que se efectuó como arbitraria reacción ante el anuncio, por parte del detenido, de que se proponía ejercer un derecho que indiscutiblemente tenía. La detención, pues, vulneró el primero e los principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad establecidos en el art. 5º LCFS EDL 1986/9720 -ejercer la función con absoluto respeto a la Constitución y al ordenamiento jurídico- por lo que su calificación como ilegal, con el "plus" de ilegalidad que comporta haber sido cometida la detención por un funcionario público fuera de los casos permitidos por la ley, ha sido de todo punto correcta y en modo alguno merecedora del reproche contenido en el segundo motivo del recurso. Queda rechazado, en consecuencia, dicho motivo de casación...".(FJ 2º)
La detención ilegal tiene casi siempre una ulterior finalidad, ya que no resulta explicable, con el único propósito de privar indefinidamente o transitoriamente la libertad a una persona. El bien jurídico protegido, no es otro que la libertad en su sentido de capacidad del sujeto para determinarse libremente o para adoptar una determinada decisión. El artículo 163 encabeza las modalidades delictivas en su sentido más estricto al castigar la privación de libertad o internamiento. Se contempla una modalidad atenuada cuando la liberación se produce dentro de los tres primeros días de la detención sin haber logrado los propósitos que se pretendían con el secuestro. Las demás modalidades, salvo la del particular que detuviere a una persona fuera de los casos previstos por la ley para entregrarla a la autoridades, son notoriamente agravadas acorde con la gravedad de las conductas que se describen. La máxima sanción se establece en los casos en que los autores no den razón del paradero de la persona detenida salvo que existan datos para llegara a la conclusión de que la ha puesto en libertad553.
Es común a estos tipos de delito, tal y como indica la rúbrica legal, la consideración de la libertad a modo de objeto de tutela penal554. Por ello, el particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años (art. 163.1 CP).
El art. 163.1 CP, según resulta de reiterada jurisprudencia (por todas SSTS 48/2003, 23 de enero555 y 1310/2001, 21 de julio556), considera detención ilegal la acción de privar a otro de la libertad de movimientos, haciendo uso de un medio idóneo para neutralizar la capacidad de autonomía para decidir, del afectado, en la situación concreta. Dados los términos de la formulación legal, el constreñimiento puede ser tanto físico, como debido a la puesta en juego de una actitud intimidante557.
El tipo penal sanciona la actuación contraria al bien jurídico, la libertad deambulatoria cuando esa actuación no aparezca autorizada por el ordenamiento jurídico, esto es, los supuestos en los que la detención es legal por su acomodación a los supuestos legales que autorizan la privación de libertad558. Tal como señala el TS559, la ilegalidad de la detención se fundamenta en la conducta descrita en el delito del art. 163.1 CP cuya forma comisiva está representada por los verbos nucleares "encerrar" o "detener", fieles exponentes de un acto eminentemente coactivo realizado contra o sin la voluntad de una persona, y que afecta a un derecho fundamental cual es la facultad deambulatoria consagrada en los arts. 17.1 CE y 489 LECr que consiste en la libertad de movimientos, de trasladarse de un lugar a otro, según la voluntad del sujeto (art. 19 CE). Esta libertad, a la que se refiere exclusivamente el art. 17.1 CE se cercena bien obligando a la persona a permanecer en un determinado sitio cerrado, "encerrar", o bien impidiéndole moverse en un espacio abierto, "detención"560.
La posibilidad de que la víctima pueda requerir auxilio para dar por terminada la privación de libertad, no opera como una circunstancia que excluye el dolo. El dolo se excluye cuando el autor ha ignorado las circunstancias del tipo o ha tenido un error sobre ellas. Por lo demás, el tipo subjetivo del delito del art. 163.1 CP no requiere un elemento subjetivo de la autoría distinto del dolo, ya que quien sabe que coloca a la víctima en una situación en la que quedará injustificadamente privada de su libertad ambulatoria, realiza un comportamiento de indudable contenido criminal. Un especial elemento subjetivo diverso del dolo, sólo se debe exigir cuando ello surge de la ley, lo cual no es el caso del texto del art. 163.1 CP o cuando el dolo, en tanto conocimiento de la realización del tipo, es insuficiente para caracterizar el hecho como de naturaleza criminal, lo que, como se dijo, tampoco es el caso de este delito561.
El delito de detención ilegal es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continúa dicha privación562.
Libertad que se cercena injustamente (ST.C. 178/1985 EDJ 1985/152) cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado ("encierro") o se le impide moverse en un espacio abierto ("detención") (ss. T.S. de 3 de octubre de 1996, 6 de junio de 1998 y 12 de mayo de 1999, entre otras muchas). El tipo penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles (v. ss. de 18 de noviembre de 1986...
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