Técnicas especiales de investigación del delito: el agente provocador, el agente infiltrado y figuras afines

AutorTeresa Molina Pérez
CargoReal Centro Universitario «Escorial-María Cristina» San Lorenzo del Escorial
Páginas185-195

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I Introducción: Las nuevas técnicas de investigación y la criminalidad organizada

La utilización del agente infiltrado, erróneamente llamado agente provocador, es una constante policial en la lucha contra determinados tipos de criminalidad. Se trata de una realidad de trabajo de la policía, que requirió el que se le diera una solución legal para que la persecución y descubrimiento de los delitos relativos a la criminalidad organizada fuera efectiva.

Si la criminalidad organizada, especializada, utiliza unos medios de actuación que se encuentran totalmente cerrados al exterior, la intervención de la policía exige, a menudo, trasladarse a la investigación de ese ambiente. Por ello el problema del agente infiltrado es una realidad que requiere dar una solución concreta y efectiva a la validez o no de la actuación de la policía en un momento concreto.

Dicha solución resulta muy difícil porque nos encontramos con una tensión existente entre el respeto a los principios que informan el Estado de Derecho y las exigencias criminalísticas para una eficiente administración de la Justicia Penal. Se trata, en definitiva, de conciliar el respeto a los principios que informan el Estado de Derecho con una mayor eficacia de la acción policial1.

El auge creciente que experimenta el fenómeno de la criminalidad organizada ha llevado a afirmar a algún sector doctrinal que el Page 186 agente infiltrado es un mal menor en la lucha contra ésta, que es la fórmula para descubrir el delito para posteriormente poder condenar. Pero el establecer la línea divisoria a la legalidad o ilegalidad de esa actuación no es tarea fácil: no es lo mismo infiltrarse y sacar a la luz una actividad delictiva, que ya existía con anterioridad, que provocar una acción delictiva a través del agente provocador.

La actividad del agente infiltrado crea múltiples problemas de carácter material y de carácter procesal, que se relacionan con su actividad, ya que ésta se extiende a una amplia gama de actuaciones que abarcan desde la mera observación del ambiente criminal hasta la participación en determinados delitos. Pero a su vez, en los delitos de peligro abstracto, existe un potencial criminal al que la policía debe hacer frente.

Cuando el agente se limita a dar información bien sobre delitos ya cometidos, bien sobre la observación de determinadas personas, no se plantea problema alguno, puesto que no existe implicación alguna en la comisión de ese delito.

El problema surge, por tanto, cuando el agente infiltrado se introduce para buscar pruebas, pues en la medida en que participe o realice hechos delictivos habrá de determinarse si esa actuación es impune, o si, por el contrario, es partícipe de ella. Para poder solventar los múltiples problemas que se plantean en la lucha contra la criminalidad organizada, la L.O. 5/1999 añadió en el título III del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal un artículo, el 282 bis, por el que, como se especifica en la Exposición de Motivos, «se proporciona habilitación legal a la figura del -agente encubierto- en el marco de las investigaciones relacionadas con la denominada delincuencia organizada» que «posibilita el otorgamiento y la utilización de una identidad supuesta a funcionarios de policía Judicial».

Para ello es imprescindible, como punto de partida, y en primer lugar, delimitar conceptualmente la figura del agente provocador, del agente infiltrado y de otras afines.

II Concepto
2.1. Concepto de agente provocador y delito provocado

El problema jurídico penal que plantea el denominado delito provocado merece una atención especial, particularmente por las múltiples Page 187 y equívocas invocaciones que del mismo se hace en la actualidad. También precisa de un tratamiento autónomo, por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico penal no constituye una categoría jurídica positiva, sino empírica que hunde sus raíces en la propia realidad criminal, habiendo sido la jurisprudencia, al igual que sucedió con otras figuras, como con el delito continuado, la que ha tratado de darle una construcción con pretensión generalizadora.

2.1.1. Concepto doctrinal

La gran cantidad de planteamientos que existen a la hora de delimitar el concepto de agente provocador se pueden resumir en dos grandes concepciones 2: la primera, que es la que sigue la Escuela Penal Italiana, se centra en la finalidad de la conducta realizada, y así propugna sancionar al provocado por el delito cometido con independencia de que el agente provocador tenga la voluntad de que el inducido o provocado consume o no su acción, termine o no la acción delictiva. En este sentido lo define Manzini3.

La segunda concepción la sigue la Escuela Penal Alemana, que es aquella que limita la conducta del agente provocador a sólo aquellos supuestos en los que no existe la voluntad de éste de que se consume el delito. El provocador persigue la tentativa, pero no la consumación.

Junto a estas dos grandes escuelas, las últimas concepciones (entre las que se encuentra la más reciente de nuestro país), «acumulan tres presupuestos conceptuales para determinar la estructura contradictoria del agente provocador:

  1. La conducta provocadora tiene como fin inmediato que el autor provocado sea castigado a causa de este hecho.

  2. Que el agente provocador no tiene la voluntad de la consumación del delito. Page 188

  3. Que la ausencia de voluntad se manifiesta mediante la toma de medidas necesarias para neutralizar la acción del autor provocado» 4.

Pero las posiciones doctrinales sobre el delito provocado no son unánimes. Existe un sector doctrinal que no distingue entre las conductas del agente provocador, las del agente infiltrado, las del colaborador, etc., y aboga por la prohibición de estos medios de actuación policial al entender que lesionan los principios inspiradores del Estado de Derecho, y que desconocen la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que garantiza el artículo 9.º3 de la Constitución Española. Sin embargo, la doctrina mayoritaria distingue entre las incitaciones policiales que suponen la creación de una resolución criminal hasta entonces inexistente, y los casos en que el sujeto está dispuesto a delinquir y la actuación policial solamente pone en marcha una decisión previamente adoptada. Es decir, el provocador ha de actuar de tal forma que impida la actuación del provocado, la neutralice, para que no se consume el hecho negativamente valorado en la norma 5.

Algunos autores, ante la falta de regulación legal, entendieron, al distinguir entre el concepto puramente dogmático del agente provocador, y a éste como modalidad encubierta, que se debía buscar un concepto genérico que pudiera incluir las distintas modalidades de investigación encubierta, y que, a su vez, se articularan las distintas clases de ésta en función de las distintas categorías de delitos 6.

Siguiendo las anteriores pautas, y como consecuencia de ellas, dieron un concepto doctrinal de agente provocador, que sería « aquel que provoca a otro a la comisión de un delito con el fin de que el autor provocado sea sancionado por el ilícito penal sin que tenga la voluntad de su consumación, poniendo en ello las medidas necesarias» 7. Page 189

2.1.2. Concepto jurisprudencial

En los primeros pronunciamientos el Tribunal Supremo entendió que el agente provocador era el que, sin poner en peligro el bien jurídico protegido, porque adoptaba las medidas oportunas, conseguía que el provocado cometiese el hecho delictivo, con el único objetivo de detener y poner a disposición judicial a determinada o determinadas personas, con el fin inmediato de lograr el castigo de la persona provocada 8.

En palabras de la Fiscalía Especial para la...

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