Técnicas especiales de investigación del delito: el agente provocador, el agente infiltrado y figuras afines (y ii)

AutorTeresa Molina Pérez
CargoReal Centro Universitario «Escorial-María Cristina» San Lorenzo de El Escorial
Páginas155-173

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I Conceptos
1.1. Concepto de agente infiltrado

El agente infiltrado es un funcionario de la Policía que tiene por misión actuar, dentro de la clandestinidad, en un determinado ambiente criminal para reprimir y prevenir acciones delictivas, y para descubrir a quíenes integran la organización criminal, con las tareas y funciones que les vienen atribuídos por la Ley.

El agente, con su actuación, no determina el nacimiento del hecho delictivo, sino que lo que hace es introducirse en una organizacón criminal para poder descubrir a aquellos que son partícipes de ella. Y es precisamente en la actuación del agente en dónde hay que distinguir dos casos 1:

  1. La actuación policial que sirve para descubrir una infracción, ya consumada, del delito.

  2. La infiltración policial.

En cuanto al primero, los supuestos que se pueden presentar son muy diversos, y habrán de interpretarse en cada caso concreto 2. En todo caso, existe un elemento en común dentro de la gran variedad de ellos, y es que la Policía solamente hace aflorar un delito que previamente ya se había cometido. Por tanto, si el delito ya se ha iniciado, la actuación policial sólo va a influir en el grado de perfección o agotamiento del mismo, bien porque se limita a su descubrimiento y constatación en la fase consumativa, bien porque origina su frustación si la intervención se produce antes de que el delito se consume. Page 156

Todas estas actuaciones nos conducen a considerar que se trata de una técnica policial para descubrir a aquellos que han delinquido. La Policía actúa ejerciendo aquellas funciones que le otorgan las Leyes 3, porque el delito nace libremente de la voluntad del autor y se desarrolla conforme a esa ideación, hasta que la intervención policial se cruza. Es por tanto un medio de investigación cuya finalidad es descubrir una actividad delictiva preexistente.

En cuanto al caso segundo, para poder descubrir a quiénes integran una organización de narcotraficantes, en muchos casos internacional, para poder desarticular esa red se necesita que los agentes policiales realicen una actividad de relación con los narcotraficantes, aparentando estar interesados en algún aspecto de esa actividad, para así descubrir el delito y a sus autores. Y esta es la única función que realiza el agente infiltrado. El Tribunal Supremo 4declara no haber existido delito provocado cuando la actuación de los agentes no origina la comisión del delito, sino la salida a la luz del ya consumado, poner al descubierto al tráfico ilícito y obtener pruebas sobre una actividad sobre la que existía vehemente sospecha 5.

La doctrina define al agente infiltrado como «aquella persona que integrada, de ordinario, dentro de la estructura orgánica de los servicios policiales o de acuerdo con éstos, se introduce, ocultando su verdadera identidad, dentro de una organización criminal, con la finalidad de recabar información de la misma, y proceder, en consecuencia, a su desarticulación» 6.

Bien es cierto que la figura del infiltrado puede confundirse con la del agente provocador, puesto que el primero puede llegar a provocar cuando pone en evidencia tal actividad 7. Pero son figuras que hay que distinguir, aunque en determinados supuestos es difícil establecer una linea divisoria entre ambas.

Una parte de la doctrina ha intentado diferenciar ambas figuras, manifestando que las características esenciales del agente infiltrado que lo distingue del agente provocador son:

Primero: que se introducen para observar determinados ambientes o personas, pero que no provocan delitos. Page 157

Segundo: que, aún provocando un delito, su fín no es recoger piezas de convicción sino introducirse en la organización criminal 8.

Esta distinción no nos parece adecuada, porque un Estado de Derecho no puede permitir que se provoquen delitos, aunque se persiga un fin distinto a la comisión de un delito.

La Ley Orgánica 5/1999 introdujo el concepto de agente infiltrado en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de criminalidad organizada, y lo define como el funcionario de la Policía Judicial que, previa autorización, actúa «bajo identidad supuesta», y al que se le permite «adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y a diferir la incautación de los mismos».

Todo lo que acabamos de exponer nos conduce a la diferenciación entre el agente infiltrado y el agente provocador: si entre las funciones de la Policía se encuentran la investigación y persecución del delito, la infiltración policial supone la introducción, o la relación, en una organización; en este sentido se manifiesta el Tribunal Supremo cuando declara que no ha existido delito provocado «cuando la actuación de los agentes no origina la comisión del delito sino la salida a la luz del ya consumado, poner al descubierto al tráfico ilícito y obtener pruebas sobre una actividad sobre la que existía vehemente sospecha» 9.

Pero si el hecho delictivo lo promueve la incitación policial, sea un agente infiltrado o no, «obliga a considerar el hecho como atípico, puesto que el mismo, desde el primer momento, ha estado dominado por el agente que lo provocó y no es, además, permisible que en un Estado de Derecho las Autoridades o sus agentes se dediquen a provocar acciones delictivas» 10. Page 158

Existe un supuesto, diferente a la infiltración, pero que suele confundirse, y sucede cuando el autor ha decidido cometer el delito y busca a terceros para su agotamiento o consumación, ofreciéndose para ello los agentes de la autoridad, que se han infiltrado previamente en el medio y que fingen ser delincuentes, en cuyo supuesto la Policía está ejerciendo la función que le confiere el art. 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En este supuesto, el delito arranca y nace libremente de la voluntad e inteligencia del autor y se desarrolla con ese propósito hasta que la intervención policial se cruza, por lo que los actos anteriores del autor son aptos para producir efectos penales que le son propios.

@@1.2. Concepto de confidente

El confidente es aquel sujeto que transmite información a quienes están encargados de una investigación penal y que, a cambio de ella, obtiene ciertas ventajas. Puede estar dentro de una organización, o fuera de ella, pero no provoca delitos ni está infiltrado con el fin de investigar.

El hecho de que el agente y el confidente sean formas de actuación para descubrir determinadas actividades delictivas, no conlleva que sean necesariamente agentes provocadores de un delito. Podrán provocarlos, y entonces serán agentes provocadores, pero en la medida en que observen ambientes y personas determinadas serán confidentes o infiltrados, pero no provocan hechos delictivos.

@@1.3. Concepto de arrepentido o colaborador con la justicia

En la medida en que el arrepentido puede ser un infiltrado, es necesario hacer una breve referencia a la figura del arrepentido ya que, a veces, es el cauce a través del cual puede llegarse a descubrir y desarticular una organización de traficantes de drogas.

La doctrina entiende que el arrepentido es áquel cuya conducta consiste basicamente en «el abandono de sus actividades, confesar sus acciones, revelar a la Justicia la identidad del resto de los actores perticipantes en el hecho delictivo, o en presentarlos directamente ante la misma, o incluso, y en algunos casos, hacerlo con tiempo suficiente para evitar sus resultados» 11.

La Fiscalía Especial para la prevención y represión del tráfico de drogas define al colaborador con la justicia o arrepentido como «áquel que, con su colaboración, contribuye, esté o no iniciado el proceso, a evitar la comisión de Page 159 hechos delictivos, a descubrir los ya cometidos y a identificar a los responsables, y en función de ese comportamiento, de la trascendencia o colaboración prestada, del momento en que se realiza, se hace beneficiario en el ámbito jurídico penal de claúsulas de reducción» 12.

Para nosotros, en el mismo sentido que hace la Fiscalía Especial, el arrepentido es aquella persona que colabora con la Justicia, bien descubriendo a los autores de un delito ya cometido, bien dando información para evitar que se cometan, siendo indiferente que el proceso esté o no iniciado, y a cambio de ello obtiene unos beneficios de ámbito jurídico material.

Se trata de una circunstancia atenuante, cuya finalidad es otorgar un tratamiento penal más benigno a quien colabora con la Justicia para poder desarticular a las bandas organizadas. Así lo establece el artículo 376 del Código Penal al preceptuar que «en los delitos previstos en los artículos 368 al 372, los Jueces o Tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado sus actividades delictivas, y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que hubiere colaborado».

Pese a los recelos que tal figura despierta13), como manifiesta la Memoria de la Fiscalía especial para la Prevención y Represión del Tráfico ilícito de Drogas «es un hecho constatado que para erradicar el fenómeno de la criminalidad Page 160 organizada de tráfico de drogas, conocer sus pautas de funcionamiento, evitar las altas cotas de impunidad de las que habitualmente gozan y conseguir que la Justicia alcance a los responsables máximos de las organizaciones, es absolutamente conveniente la información y colaboración de personas integrantes de estos grupos, quienes desafiando las reglas de intimidación y silencio por las que se rigen, contribuyen de forma muy eficaz...

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