Las agencias de viajes: algunas consideraciones sobre su régimen de constitución. en particular, su adecuación al tipo societario nueva empresa
| Autor | Ángela Guisado Moreno y Lourdes Moreno Liso |
| Cargo | Profesora Asociada. Profesora Doctora de Derecho Mercantil |
I. Planteamiento de la cuestión
En un momento como el actual en que las nuevas tecnologías de la información y la comunicación han invadido todos los ámbitos y sectores de actividad imaginables y hasta inimaginables, incluyendo el comercio y la contratación mercantil, no cabe duda alguna de que los servicios turísticos prestados por las Agencias de viajes pueden promoverse y comercializarse a través de los nuevos medios electrónicos. Así pues, la contratación electrónica de servicios turísticos es hoy una realidad. Ello supone, obviamente, la configuración de las Agencias de viajes como prestadores de servicios de la Sociedad de la Información, servicios entre los se encuentra el comercio electrónico, que estos operadores turísticos pueden desarrollar utilizando las nuevas tecnologías e infraestructuras que a tal fin resultan requeridas, entre otras, el valioso instrumento de la firma electrónica.
Con todo, y sin negar el indiscutible interés que presenta la contratación electrónica de servicios turísticos, no es propósito de estas páginas abordar el tratamiento de tan amplia cuestión, que nos permitimos remitir a las numerosas obras y trabajos que se han publicado en relación con esta materia[1].
El propósito del presente trabajo es ofrecer una visión, siquiera parcial, de los principales requisitos de constitución hoy exigidos a las Agencias de viajes para su calificación como tales, lo que les permitirá a su vez operar en el mercado de servicios turísticos tanto desde una perspectiva física como virtual. Asimismo, se pretende analizar el grado de incidencia que para este relevante sector pueda tener la posibilidad de constituirse como Nueva Empresa , fórmula societaria recientemente introducida en nuestro Derecho de sociedades para agilizar la constitución de pequeñas y medianas empresas (en adelante, PYME). Por último se intentará poner orden en este derecho burocratizado que provoca la dispar reglamentación autonómica y que, de hecho, acarrea situaciones desventajosas para las Agencias de viajes según el lugar donde se establezcan.
Hasta la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los Viajes Combinados (en adelante, LVC de 1995), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva comunitaria de 13 de junio de 1990[2], las escasas disposiciones aplicables sobre los requisitos de constitución de las Agencias de viajes se encontraban en la normativa general sobre Agencias de Viajes, concretamente en el Real Decreto 271/1988, de 25 de marzo, por el que se regula el ejercicio de las actividades propias de las Agencias de viajes, desarrollado por la Orden Ministerial de 14 de abril de 1988, sobre normas reguladoras de las Agencias de viajes (en lo sucesivo, O.M de 1988, o simplemente, la Orden). Junto a esta última norma hemos de analizar también las disposiciones emanadas de las Comunidades Autónomas como consecuencia de la transferencia de competencias en materia de Turismo.
Como habrá ocasión de constatar, tanto la reglamentación estatal referida como buena parte de la reglamentación autonómica sobre la materia, adoptaban un criterio bastante inflexible en lo que se refiere al estatuto jurídico-administrativo de las Agencias de viajes. Más tarde, no obstante, y a raíz de la promulgación de la ya mencionada Directiva de viajes combinados, algunas Comunidades Autónomas procederían a revisar sus respectivas normativas, dictando nuevos Reglamentos sobre Agencias de viajes acordes con el criterio flexible que preside la citada Directiva, y en línea con ésta, la LVC de 1995[3].
No parece, sin embargo, que los relevantes cambios advertidos en el sector hayan tenido en todos los casos una respuesta adecuada por parte de los legisladores autonómicos, pues aunque es cierto que la mayor parte de ellas han procedido a revisar sus respectivos Reglamentos a fin de dotar a sus empresas turísticas de un estatuto jurídico-administrativo adaptado a las nuevas exigencias de la Sociedad de la Información[4], no es menos cierto que lo han hecho siguiendo un criterio dispar, lo que sin duda redunda negativamente tanto en el propio sector empresarial como en la clientela destinataria de sus servicios.
A lo anterior se suma que en el caso de alguna Comunidad Autónoma, como por ejemplo, País Vasco, ni siquiera se procedió nunca a promulgar un Reglamento de Agencias de viajes, lo que viene a abonar aún más la duda acerca de la vigencia y validez de la disciplina contenida en la O.M de 1988, especialmente restrictiva e intervencionista, como veremos, en lo que se refiere a las exigencias de forma jurídica de este tipo de empresas, que la citada norma limita a dos tipos: sociedades anónimas (S.A, en lo sucesivo) y sociedades de responsabilidad limitada (en adelante, S.R.L). La posterior transferencia de competencia a las Comunidades Autónomas en materia de turismo y la elaboración por parte de éstas de normativas más permisivas trajo la posibilidad de calificar como Agencias de viajes a otros sujetos -tanto personas físicas como personas jurídicas- abriendo así el mercado de los servicios turísticos -antes monopolizado por S.A y S.R.L- a un amplio abanico de operadores. Pero, desafortunadamente, esta es una posibilidad que no se contempla en todos los Reglamentos autonómicos: En algunos casos, porque las Comunidades Autónomas no han adaptado sus reglamentos a la referida Directiva comunitaria y la doctrina del Tribunal Supremo; en otros casos, como el del País Vasco, porque aún no han reglamentado su Ley de Turismo.
La O.M de 1988, formalmente incólume en cuanto que no ha sido objeto de derogación expresa, ha dejado paso a las nuevas normas autonómicas que disciplinan la materia que, con una orientación más flexible, contemplan de forma más o menos explícita la posibilidad de obtener la calificación de Agencia de viajes, pudiendo operar como tales en el mercado de los servicios turísticos, a cualesquiera otros sujetos (además de las que en un principio monopolizaron este sector, S.A y S.R.L), ya se trate de persona física o jurídica. Afirmación que, naturalmente, queda condicionada al cumplimiento por los sujetos económicos concernidos de los demás requisitos de índole formal que a tal efecto resultan exigibles. El abanico de operadores que hoy copan este relevante subsector turístico es, por tanto, variopinto, ahora también en lo que se refiere a la forma jurídica que los mismos pueden adoptar.
II. Las empresas calificadas como Agencias de viajes
Nos proponemos hacer un pequeño recorrido, no sólo en sentido cronológico, sino también a través de los diversos planos normativos, a fin de poner de manifiesto la divergencia de criterios seguidos por las distintas normativas disciplinadoras de la materia. Con todo, se parte de una premisa: la condición de empresarios de las Agencias de viajes, cuestión ésta que viene siendo reiteradamente afirmada por la doctrina[5].
1. Nociones previas: La reglamentación estatal
De acuerdo con lo establecido en el art. 1 de la O.M de 1988, sólo podrán ser Agencias de viajes las empresas constituidas en forma de sociedad mercantil -S.A o S.R.L que, estando en posesión de la licencia correspondiente, se dediquen profesionalmente y en exclusiva al ejercicio de actividades de mediación y/u organización de servicios turísticos. Exigencias éstas que también recogían mutatis mutandi los Reglamentos sobre Agencias de viajes entonces vigentes en la mayoría de las Comunidades Autónomas, alguno de ellos de fecha anterior incluso a la referida normativa administrativa estatal, pese a lo cual no se plantean problemas de divergencias de contenido entre ambos planos normativos dado el previo acuerdo a tal fin alcanzado entre el Estado y las Comunidades Autónomas[6].
Además, la precitada O.M de 1988 clasifica las Agencias de viajes en Mayoristas, Minoristas y Mayoristas-Minoristas[7], esquema que siguen igualmente los Reglamentos entonces vigentes y también, como veremos, los vigentes en la actualidad.
Partiendo de que en la Orden de referencia el concepto de agencia de viajes sigue vinculado a las S.A y a las S.R.L, como únicas formas jurídicas admisibles para el desempeño de las funciones propias de las Agencias de viajes, cabría entender que aquella norma resulta aplicable en aquellas Comunidades Autónomas que no han procedido a regular esta materia (en la actualidad, País Vasco).
Con todo, cabría discutir la mayor o menor aplicación que hoy tiene la O.M de 1988, pero lo cierto es que se trata de una norma que está experimentando la crónica de una muerte anunciada, y sin embargo, en la medida en que pueda resultar aplicable en alguna Comunidad Autónoma, tenemos que seguir considerándola a efectos de cubrir lagunas, idea que aparece reflejada en el planteamiento de la doctrina[8].
No obstante, no falta quien la entiende derogada en cuanto que contradice una norma de rango superior y posterior en el tiempo, como es la LVC[9]. Esta opción parece ser la más coherente y la que mejor se adapta a los nuevos tiempos, entendiendo que las facilidades que se conceden a las empresas de nueva creación, en cuanto al tipo social elegible, no guardan relación directa con la responsabilidad del empresario, ya sea individual ya social. El capital social mínimo que exigen las leyes de sociedades para la constitución de una S.A y una S.R.L[10], es la razón primera de la imposición de un determinado tipo para cubrir una posible responsabilidad de la empresa. Sin embargo, también es una forma de limitar a una determinada cantidad (60.102 euros para S.A. y 3.005 euros para S.R.L) el alcance de la reparación de daños a terceros. Incluso la regulación nacional de las Agencias de viajes entendía que ese capital mínimo que establecían las leyes reguladoras de aquellas sociedades era insuficiente para cubrir las responsabilidades de las agencias, así que lo incrementaron y añadieron la prestación de una fianza y la contratación de un seguro. Ahora bien, tipo social determinado, fianza y póliza de seguro pueden resultar...
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