La agencia de protección de datos
| Autor | Ana Garriga Domínguez |
| Páginas | 189-204 |
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La LOPDP regula en su Título VI la Agencia de Protección de Datos que sustituye al correspondiente Título de la LORTAD, con el que se adoptó en nuestro país el sistema de Ombudsman, al confiar la protección general de los datos personales a un órgano especial creado para garantizar los derechos y libertades de los ciudadanos. La Agencia de Protección de Datos “nace y existe para hacer efectivo el derecho a la autodeterminación informativa, libertad informática o derecho a la intimidad”481. Este modelo supone la importante ventaja de ofrecer un sistema de protección de carácter preventivo, antes de que se produzca lesión alguna en los derechos de las personas. Por contra, el modelo norteamericano, que encomienda a los Tribunales ordinarios la tutela de estos derechos, exige que se haya producido un “daño o perjuicio imputable a la recogida y el uso indebido de los datos”482. Pero además, pueden destacarse otras ventajas de esta opción como son “su función dinamizadora, adaptadora y de reciclaje de los derechos fundamentales”483, que se realiza principalmente a través de los informes que estas autoridades han de presentar periódicamente en los Parlamentos y, en segundo lugar, “su función orientadora de los ciudadanos, agilizando y clarificando los procedimientos de tutela de las libertades.”484
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Podría pensarse que las funciones protectoras de la Agencia de Protección de Datos respecto de los datos de carácter personal y así se planteó en un primer momento, las hubiese podido asumir el Defensor del Pueblo. Sin embargo, de haberse impuesto esta postura, hubiese significado desnaturalizar esta última Institución al ampliar el “campo de actuación de las administraciones públicas a los sujetos privados”485. Pues, la Constitución, en su artículo 54, le encomienda la defensa de los derechos del Título I respecto de la actuación de la Administración Pública486.
La Ley configura a la Agencia de Protección de Datos como un Ente de Derecho Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que actúa con plena independencia de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus funciones y se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Justicia487.
Dadas las numerosas generalidades, imprecisiones y excepciones, a las que nos hemos referido en los capítulos precedentes, la figura de un órgano independiente y autónomo, garante y controlador del cumplimiento de los principios y normas de la Ley, es fundamental; pero, además a la Agencia de Protección de Datos le corresponde, a través del ejercicio de sus competencias y potestades, resolver los problemas de interpretación y aplicación de la legislación sobre protección de datos personales.
En el ejercicio de sus competencias deberá regirse por lo establecido en las siguientes disposiciones:
1) La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre;
2) Su Estatuto, aprobado por Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo y modifi cado por Real Decreto 156/1996, de 2 de febrero, por el que se reforma el Estatuto de la Agencia de Protección de Datos, para designar a la Agencia de Protección de Datos como representante español en el grupo de protección de las personas previsto en la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre;
3) Para el ejercicio de sus funciones y, en defecto de lo dispuesto en las normas anteriores, por lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Uno de los aspectos más problemáticos de la configuración legal de la Agencia de Protección de Datos es el de su «independencia». Ésta se establece en los artículos 35.1 y 36.2 de la Ley y en el 1.2 del Estatuto y de esta cualidad va a depender que, las funciones y potestades asignadas en la Ley, sirvan para cumplir el cometido esencial de garante del derecho fundamental a la autodeterminación informativa.
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Son varios los parámetros que podemos utilizar para determinar el grado de independencia de la Agencia de Protección de Datos y que son comunes a todas las administraciones independientes. Podemos estudiar los siguientes, siguiendo a LÓPEZ RAMÓN488:
Este elemento permite conocer el grado de independencia que deriva del régimen jurídico aplicable, especialmente desde el punto de vista de su capacidad autonormativa. La Agencia de Protección de Datos dispone de signifi cativas facultades normativas en el régimen de aplicación y de desarrollo de la legislación de protección de datos, informando los proyectos de disposiciones generales que desarrollen esta legislación. La información por parte de la Agencia es preceptiva y el incumplimiento de este trámite “determinará la nulidad de pleno derecho del producto reglamentario”489, pudiendo la Agencia, en todo caso, defender la legalidad vulnerada, tanto formal como material, ante los órganos judiciales.
Por otra parte, los artículos 37.c) de la LOPDP y 5, apartados c) y d) del Estatuto reconocen a la Agencia una potestad normativa propia, mediante instrucciones y recomendaciones con la finalidad de adecuar los tratamientos automatizados a los principios de la Ley.
Supone el reconocimiento de unas garantías especiales para el nombramiento y permanencia de los cargos directivos.
Por lo que respecta a la primera cuestión, el Director de la Agencia es nombrado por el Gobierno de entre los miembros del Consejo Consultivo. Este último órgano está formado por nueve miembros propuestos por el Congreso de los Diputados, el Senado, el Consejo de Universidades, el Ministerio de Justicia, el Consejo de Consumidores y Usuarios, la Real Academia de la Historia, el Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, las Comunidades Autónomas y la Federación Española de Municipios y Provincias. La variedad de su procedencia tiene una doble lectura a los efectos de determinar el grado de independencia del Consejo Consultivo. Por un lado, se hace difícil identifi car lazos comunes que permitieran alianzas estables entre sus miembros y, por otro, la ausencia de intereses comunes puede propiciar “el dominio de los intereses gubernamentales, en las designaciones y ceses de los miembros del Consejo Consultivo”490.
En mi opinión, que el nombramiento del Director se haga por el Gobierno y no por el Parlamento es uno de los aspectos más criticables de la regulación legal de la Agencia,Page 192“uno de sus aspectos más negativos e insatisfactorios”491, que hace que nos planteemos serias dudas acerca de su pretendida independencia.
Sin embargo, para HEREDERO, que la designación del Director se haga por el Gobierno es irrelevante desde este punto de vista, ya que, en su opinión, la designación parlamentaria en sí misma también “puede acarrear un riesgo de politización, en la medida en que la elección de su titular o titulares pueda estar mediatizada por la correlación de las fuerzas políticas”492.
A mi juicio, esta crítica supone olvidar el verdadero papel del Parlamento en una sociedad democrática, como órgano constitucional que representa y expresa la voluntad del Pueblo. Además y, en cualquier caso, no cabe duda de que la designación por el Parlamento permite un mayor debate y transparencia.
De otro lado, la independencia de un órgano depende, no sólo del órgano constitucional que lo designe, sino también, de que existan un número limitado de causas de cese anticipado de su titular o titulares. Por lo que a este aspecto se refiere, el Director solamente cesará en su cargo por expiración de su mandato o, con anterioridad, a petición propia. El Gobierno sólo podrá separarlo del ejercicio de su cargo antes de esos cuatro años, mediante Real Decreto a propuesta del Ministerio de Justicia, previa instrucción de expediente, en el cual serán oídos los restantes miembros del Consejo Consultivo, por incumplimiento grave de las obligaciones del cargo, incompatibilidad, incapacidad sobrevenida o condena por delito doloso493.
Esta cuestión suscita también dudas acerca de la idoneidad de la fórmula legal elegida si se quería garantizar suficientemente la independencia de la Agencia. Puesto que, si bien existen opiniones a favor de la tesis de que la Ley establece las cautelas necesarias para asegurar la estabilidad de la autoridad494, soy de la opinión de que debiera haberle correspondido al Parlamento esa potestad, al igual que la su nombramiento. Este es el punto en el que el principio de independencia, tanto del Director como de la Agencia, puede quebrarse. Pues, a pesar de que es necesario para separar al primero de su cargo anticipadamente, la audiencia a los otros miembros del Consejo Consultivo, su opinión no es vinculante y la variedad de su procedencia podría favorecer la prevalencia de las opiniones gubernamentales495. En el mismo sentido, Pablo LUCAS –quien, no obstante, afirma la independencia del Director de la Agencia– entiende que tanto la Ley como el Estatuto, no aseguran sufi cientemente suPage 193inamovilidad al prever, basándose en alguna de las causas anteriores, su cese anticipado por el Gobierno mediante Real Decreto a propuesta del Ministro de Justicia496.
Una de las más importantes notas distintivas de las Administraciones independientes es la de la clase de funciones que le están encomendadas: “funciones de ordenación de un sector de actividad, que otorgan a la...
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