Las figuras afines: la desproporción de la afectación del derecho fundamental como elemento diferenciador del acoso y el ejercicio arbitrario de los poderes empresariales

AutorMikel Urrutikoetxea Barrutia
Páginas109-140

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En este capítulo analizamos las diferencias con respecto a ciertas figuras que pudieran parecer afines al acoso en una primera mirada. De todas ellas nos centramos en la que a nuestro juicio plantea mayores dificultades o cuya delimitación jurisprudencial y doctrinal nos parece más insatisfactoria: el ejercicio arbitrario de los poderes empresariales.

El resto de situaciones nos parecen conceptualmente delimitadas de una manera suficiente y clara, no creemos que existan problemas para distinguir el acoso de estas figuras en abstracto, convirtiéndose su mutua delimitación en una cuestión de prueba.

Sin embargo, y de manera contraria los criterios usados para distinguir el ejercicio arbitrario de poderes empresariales del acoso se centran, sobre todo, en la existencia o no de una finalidad legítima de la acción empresarial, entendiéndose que de existir la misma no se produce lesión de derecho fundamental ni por tanto acoso. Debemos subrayar que a nuestro juicio la frontera debiera de plantearse no con el uso arbitrario de los poderes empresariales, que obviamente puede lesionar la dignidad del trabajo sin estar amparado en el ejercicio de un derecho, sino con el puro ejercicio de los poderes empresariales.

En cualquier caso, si se acepta la definición dada por la ley para los diversos acosos discriminatorios, la finalidad específica no puede servir ya de criterio diferenciador ya que las conductas que produzcan como efecto ese ambiente vejatorio, denigratorio y humillante y atenten contra la dignidad del trabajador también serán consideradas acoso. Consecuentemente nos centramos en la existencia de lesión de un derecho fundamental para distinguir el acoso de otras figuras. Esto nos obliga a indagar, en primer lugar, cuáles son las premisas generales de la jurisprudencia del TC en torno a la colisión de derechos fundamentales en

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el seno de la relación laboral. Seguidamente sopesamos las diferentes tendencias interpretativas que ha utilizado el TC en la ponderación de los conflictos entre derechos fundamentales y poderes empresariales. Y, finalmente, tras optar por el canon de proporcionalidad, procedemos a aplicar estos criterios y directrices al acoso laboral.

Hemos de señalar que las modificaciones efectuadas por el RD Ley 3/2012 y seguidas por la Ley 3/2012 propician una comprensión de esta materia más favorable al empresario y a que se admitan los cambios unilaterales a su favor como legítimos o, en todo caso, no generadores de acoso.

1. Las figuras afines: otros riesgos psicosociales

Uno de los cometidos que ha tenido que desempeñar la jurisprudencia ha sido el de diferenciar el acoso de otras situaciones parcialmente cercanas. Ciertamente, en función de cuál sea la definición y los requisitos que se utilicen para configurar el acoso variarán los elementos que se tengan en cuenta para diferenciar los comportamientos hostiles de las figuras afines que no constituyen acoso.

En todo caso, estas figuras afines podemos clasificarlas en dos tipos: aquellas situaciones personales del trabajador que, aunque coincidiendo en alguno de los efectos posibles con el acoso no presentan actuaciones hostiles por parte de nadie, y aquellas otras en las que aun cuando se da algún tipo de conducta hostil la misma es legítima, proporcionada y adecuada a Derecho.

Dentro de este primer grupo incluimos una serie de estados lesivos de la salud del trabajador conectados con el trabajo, y que poseen una cierta cercanía con el acoso al coincidir con alguna de las consecuencias lesivas posibles de este. Se insertan, como el acoso, dentro de lo que se denomina riesgos psicosociales (Sobre el acoso como riesgo psicosocial véase el Capítulo VII). Destacamos entre ellos el estrés laboral232, el síndrome de burn-out233y la depresión reactiva a conflicto

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laboral234. Con el calificativo de riesgos psicosociales se resalta tanto el origen, ya que son aspectos relacionados con la organización y el ambiente de trabajo, como las consecuencias (psicosomáticas) y la propia denominación evidencia que estos riesgos surgen de la interacción entre las condiciones organizativas de trabajo, las relaciones interpersonales y las características psicológicas del individuo (Urrutikoetxea, 2010, 161).

En todos ellos si bien se da un resultado lesivo y constatable en la salud del trabajador, la ausencia de conductas hostiles les aleja de la consideración de acoso. Será una cuestión de prueba delimitar si existen conductas hostiles que han generado esa situación o es resultado de otras circunstancias235. En cualquier caso, si bien en la práctica los contornos pueden difuminarse, ya que es posible que existan dificultades para acreditar los actos hostiles, conceptualmente el acoso es una agresión y, por tanto, siempre existe un autor material, mientras que en las otras situaciones el resultado lesivo es producto de la interacción con el medio de trabajo.

Por supuesto que no es infrecuente encontrar sentencias donde se caracteriza el acoso como una forma característica de estrés laboral, ocasionada por las relaciones interpersonales que se establecen en el centro de trabajo (STSJ Andalucía, Sevilla 1970/2011 de 5 de julio y STSJ Cataluña 3155/2011 de 5 de mayo236). Según esta misma jurisprudencia lo especifico del acoso se centra en que hostigadores tienen la intención de causarle daño o mal.

De la misma manera el recurso a la finalidad lesiva se utiliza con frecuencia para diferenciar el acoso de otros riesgos psicosociales, por ejemplo, del síndrome de burn out en diversas sentencias: STSJ C. Valenciana 2213/2006 de 21 de junio, STSJ Andalucía, Granada, 29/2007 de 10 de enero y STSJ Castilla y León, Burgos 274/2008, de 11 de junio.

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Igualmente la STSJ Aragón 1122/2007, de 12 de diciembre diferencia el acoso del conflicto en que “…un conflicto laboral, no tiene la tendenciosidad o finalidad que constituye la esencia de acoso, presión laboral o mobbing: la autolimitación del trabajador, mediante su denigración237”.

En este mismo sentido recientemente la STS (contencioso) 16 de febrero de 2011 (Recurso 593/2008) expone que:“Puede haber existido una situación de conflicto o descontento en un determinado departamento del entorno de trabajo, pero estas tensiones, propias de las connaturales imposiciones de reparto y organización del trabajo y de orden y disciplina, que son propias de toda organización administrativa y de todo trabajo por cuenta ajena, no pueden ser calificadas sin más como acoso moral, sin que se aprecie la concurrencia de una intencionalidad maliciosa con objetivo degradante para la personalidad de el/la funcionario/a afectado/a”.

Como ya hemos criticado con anterioridad esta caracterización basada en las consecuencias lesivas o en la intencionalidad baste aquí subrayar que son restrictivas e innecesarias y añadir que además las mismas no son, en ningún caso, operativas con respecto de los acosos con definición legal expresa.

A nuestro juicio el acoso se diferencia de los otros riesgos psicosociales238:

• Por su origen, el acoso es una agresión, violencia o maltrato. Es una conducta directa de otra persona y existe un autor responsable del acoso. Mientras que los otros riesgos tienen una causalidad más abierta (estrés) o, si bien intervienen las relaciones interpersonales, no existe agresión (Fabregat, 2011, 30).

• Por el tipo de efectos, ya que el acoso es pluri-ofensivo pero vulnera siempre y en primer lugar los derechos fundamentales del acosado y las consecuencias lesivas en la salud son una posibilidad cuya inexistencia no desvirtúa la existencia del acoso239.

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• Por el influjo de la personalidad en la generación del acoso pues se afirma por toda la doctrina que personalidad de la víctima no es necesariamente trascendente para su aparición (si puede ser relevante la personalidad para los efectos de la agresión). Por el contrario tanto en el estrés como en el burn out la personalidad del sujeto es significativa en la generación de esa situación. En definitiva, de manera previa a la lesión de la salud o de la integridad física o psíquica todo acoso supone una ruptura del trato mínimo que corresponde como persona, agrediendo a la dignidad y otros derechos fundamentales entre ellos, la integridad moral.

Mención aparte merece la distinción con respecto a la violencia física, pues aunque pudiera parecer que el acoso se refiere en exclusiva a las conductas de violencia psicológica240, es corriente en algunos tipos de acoso ciertas conductas agresivas físicas de baja intensidad (escupir, gritar, empujar, etc.) que no son conductas meramente psicológicas241, y no es extraño que detrás de situaciones que se denuncian como acoso sexual estemos ante verdaderos abusos sexuales (art. 181 CP)242. En la jurisprudencia se recurre una vez más, a mencionar la intención lesiva (de destrucción psíquica de la víctima, dice la STSJ Asturias 733/2011 de 11 de marzo) o el tipo de violencia. A nuestro entender, la diferencia entre la violencia y el acoso no descansa tanto en la utilización de un tipo de violencia (física o no) como la cuantía de la misma; es decir, es más una cuestión de intensidad que de violencias distintas.

2. Figuras afines: el ejercicio arbitrario...

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