Afianzamiento: la transparencia como necesaria. Coincidencia entre jurisprudencia y práctica
| Autor | Ángel Serrano de Nicolás |
| Cargo | Notario de Barcelona. Prof. Asoc. Dr. Derecho civil UPF. Académico correspondiente RAJL |
| Páginas | 108-125 |
Revista jurídica sobre consumidores
108 #núm. especial · marzo 2021
nanciación: luces, sombras y algunas dificul-
tades procesales. En: Cuadernos Digitales de
Formación, núm. 6 Año 2020. Consejo Gene-
ral del Poder Judicial.
VELA TORRES, Pedro José. Jurisprudencia
sobre contrato de seguro. En: Encuentro de
la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con
miembros de la carrera judicial con destino
en órganos de primera instancia. Cuadernos
Digitales de Formación; 61-2017. Consejo
General del Poder Judicial.
SALAS CARCELLER, Antonio: Consecuencias
de la inclusión de cláusulas abusivas en los
contratos de seguro. Supuestos que dejan
sin contenido el contrato e imposibilitan su
cumplimiento. En VVAA, XIV Congreso Na-
cional. Ponencias sobre Responsabilidad
Civil y Derecho de circulación (Sabadell, no-
viembre 2014).
AfIANzAMIENTO: LA TRANSPARENCIA COMO NECESARIA COINCIDENCIA ENTRE
JURISPRUDENCIA Y PRáCTICA
Autor: Ángel Serrano de Nicolás
Cargo: Notario de Barcelona. Prof. Asoc. Dr. Derecho civil UPF. Académico correspondiente RAJL
SUMARIO
I. prelImInar
II. subsIDIarIeDaD Incluso cuanDo la fIanza es solIDarIa y con renuncIa a los benefIcIos De excusIón, DIvI-
sIón y orDen
III. sobregarantía y nulIDaD relatIva De las garantías excesIvas
Iv. fIaDor y consumIDor, carácter accesorIo De la fIanza, con autonomía Del fIaDor a los efectos De ser
consumIDor
v. cláusula De afIanzamIento y coalIgacIón entre préstamo hIpotecarIo y afIanzamIento
vI. novacIón y extIncIón De la fIanza
vII. hIpotecante no DeuDor como fIaDor real
Revista jurídica sobre consumidores
#núm. especial · marzo 2021 109
I. PRELIMINAR
Cuanto se indicará seguidamente, sobre el
afianzamiento, es un resumen actualizado
de lo que ya he expuesto en otros lugares y
ocasiones1, pero que, todavía, aparece con-
flictivo, cuando su claridad jurisprudencial
es la mayor transparencia que se le podría
dar a la materia. Y, en esencia, se parte de
considerar que la fianza no solo es acceso-
ria, como elemento estructural configurador,
sino igualmente siempre es subsidiaria2, in-
cluso cuando tiene carácter solidario3, y se
ha renunciado, además, a los beneficios de
excusión, división y orden, y lo es también
en las situaciones concursales. Añadida a la
garantía hipotecaria podría dar lugar a una
sobregarantía (y su consiguiente nulidad par-
cial), sobre todo si –como exige la legislación
del mercado hipotecario– se ha tasado el in-
mueble hipotecado, y aunque cubre lo pres-
tado, todavía y así, se exige la hipoteca de
un segundo inmueble o fiadores. Su carácter
accesorio exige distinguir lo que es el régimen
mercantil propio del préstamo hipotecario4,
cuando procede de una entidad de crédito,
que puede arrastrar a lo accesorio como es
la fianza, pero que exige distinguir cuando se
trata de consumidores, pues el que lo sea el
deudor principal no conlleva que lo sea el fiador,
sino que será o no consumidor en sí mismo, no
por razón de la operación principal, al margen
de que pueda serlo por su vinculación o con-
trol de la sociedad de capital a la que garan-
tice; y tratándose de regímenes jurídicos, y
referido a la conocida “venta de carteras cre-
diticias”, no puede desconocerse que el cam-
bio del régimen jurídico derivado del cambio
de acreedor puede conllevar la extinción de
la fianza, pues no es lo mismo estar sujeto
a la legislación del mercado hipotecario, solo
aplicable cuando la acreedora es una entidad
de crédito, que fuera de la misma, sin poder
olvidar tampoco que la fianza se garantizó
frente a un concreto acreedor y para un con-
creto régimen jurídico, sin que pueda aducir-
se la cláusula que, como condición general,
permite la cesión sin notificación al deudor ni
al fiador, pues junto a que puede ser abusivo,
tampoco es lo mismo una fusión o absorción
bancaria que la cesión a los conocidos como
“fondos buitre”. Para concluir también debe
considerarse la hipoteca del no deudor no
solo como posible sobregarantía sino des-
de su inadecuada consideración como fiador
real.
II. SUBSIDIARIEDAD INCLUSO CUANDO LA fIANzA
ES SOLIDARIA Y CON RENUNCIA A LOS BENEfICIOS
DE ExCUSIÓN, DIVISIÓN Y ORDEN
No es infrecuente que se pretenda igualar al
fiador solidario con el deudor solidario, por
do el fiador se obliga solidariamente, pero lo
cierto es que cada uno sigue siendo lo que
es, o sea fiador y deudor, no dos deudores
solidarios. Así resulta del cotejo de los artí-
culos de la Sección Cuarta, Capítulo 3º, Título
1º del Libro IV, o sea los arts. 1137 a 1148
CC con los reguladores de la fianza solidaria,
pues hay que partir de la diferencia básica que
media entre deuda (prestatario o acreditado) y
responsabilidad (fianza o hipoteca), unido a que
ningún precepto legal autoriza a considerar-
lo convertido al fiador solidario en deudor
solidario, dado que sigue teniendo su pro-
pio régimen jurídico, y, además, aunque es
cierto que la fianza no es condicional5, sí es
presupuesto necesario que el deudor incum-
pla –no que sea meramente moroso, cfr. art.
1834 primer inciso CC– para que pueda re-
clamarse al fiador. Y, además, la forma que
exige el CC de cumplimiento, y en que sí hay
unanimidad doctrinal y jurisprudencial, es en
forma específica o in natura, y cabría enten-
der que en su doble sentido objetivo y subje-
tivo, pudiendo cumplir el deudor no procede
que cumpla en fiador, por muy solidario que
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