L’affidamento e l’adozione en el Derecho Civil italiano

AutorJuana María del Vas González
CargoDoctora en Derecho. Profesora Adjunta de Derecho Civil. Universidad Católica San Antonio de Murcia
Páginas1771-1792

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1. Evolución normativa de ambas instituciones

Desde mitad del siglo XIX, encontramos en el Ordenamiento jurídico italiano una profusa normativa en la que se reflejan las ideas y políticas del legislador en materia de adopción. Particularmente importante, al hablar de la adopción en el Derecho de menores, es la Ley 5 de junio de 1967, n. 431, que instituyó la llamada «adopción especial». Para dar respuesta a los problemas planteados por los menores se había acudido, hasta ese momento, a mecanis-Page 1772mos diferentes de la adopción, considerándose esta última como una solución a las exigencias e intereses, patrimoniales y no patrimoniales, del adoptante. Por esta circunstancia, la normativa de la adopción de menores no gozaba de una diferenciación especial con respecto a la disciplina de la adopción genéricamente considerada. El modelo social de la adopción era, por tanto, consensual: se acordaba entre dos sujetos adultos y se fundaba en su utilidad recíproca, resultando accidental que el adoptado fuese menor o que se encontrase en situación de abandono.

El Derecho italiano reconoce hoy al menor el derecho a crecer y a ser educado en el seno de una familia 1. Para garantizar la efectiva satisfacción de este derecho, tal y como exige el artículo 31 de la Constitución 2, y con la finalidad de prevenir las situaciones de abandono, tanto el Estado como otras entidades regionales y locales han establecido un conjunto de medidas de apoyo y ayuda. Así lo pone de manifiesto el artículo 1 de la Ley de 2 de mayo de 1983, n. 184, en su redacción dada por la Ley de 28 de marzo de 2001, n. 149 3.

En concreto, para hacer frente a aquellos casos en los que la familia natural no se encuentre preparada para atender al crecimiento y educación delPage 1773menor, el Ordenamiento jurídico italiano establece dos instituciones distintas: el acogimiento (affidamento) y la adopción (adozione) 4. El acogimiento tiene la finalidad de proporcionar al menor el ambiente familiar idóneo del que se encuentra temporalmente privado (art. 2 de la Ley 184/1983), mientras que a través de la adopción se crea una plena relación paterno-filial entre personas que no están unidas por vínculos de sangre.

La institución de la adopción ha sido objeto de importantes reformas en las últimas décadas, reformas que han terminado por cambiar su función originaria. En un primer momento, la adopción se dirigía a proporcionar a las personas que no habían tenido descendencia la posibilidad de transmitir tanto su apellido como su patrimonio. Esta función, aunque no ha desaparecido absolutamente, pues sigue presente en la adopción de mayores de edad regulada por los artículos 291 y siguientes del Código Civil, ha ido perdiendo importancia progresivamente.

Hoy en día la adopción tiene como finalidad primordial la inserción del menor privado de una familia en el seno de una nueva familia, preparada para atender a sus exigencias vitales y en la que podrá encontrar el ambiente idóneo para su crecimiento. La adopción se presenta, por tanto, como un mecanismo esencialmente dirigido a proteger el interés del adoptado a tener una familia idónea y, sólo indirectamente, desempeña la función de satisfacer el interés de los adoptantes por tener un hijo.

Este cambio de perspectiva que diferencia la vieja y la nueva adopción fue realizado a través de la Ley de 5 de junio de 1967, n. 143, que introduce la llamada adopción «especial», denominación que fue pronto abandonada por el legislador. Posteriormente, la Ley de 4 de mayo de 1983, n. 184, adaptó la Ley de 1967 a los principios establecidos por la Convención de Estrasburgo de 24 de abril de 1967, ratificada por Italia a través de la Ley de 22 de mayo de 1974, n. 357. Quedó, a partir de este momento, abolido el límite máximo de edad de ocho años para poder ser adoptando, reconociéndose la posibilidad de ser adoptados a todos los menores de edad abandonados. Se reguló, también, la adopción internacional, cuya disciplina ha sido posteriormente reformada por la Ley de 31 de diciembre de 1998, n. 476, que ha ratificado y ejecutado la Convención de La Haya de 29 de mayo de 1993.

Finalmente, con la Ley de 28 de marzo de 2001, n. 149, el legislador ha modificado una vez más la Ley 184/1983, dotándola de una nueva denominación, «Derecho del menor a una familia» e introduciendo en ella una nueva regulación procesal.

Con esta nueva denominación, que supera los aspectos meramente formales 5, se pretende, ante todo, subrayar la intención del legislador de colocarPage 1774en el núcleo de la disciplina legal el interés del menor a crecer y ser educado en el seno de una familia, lo que no puede verse obstaculizado por la situación de precariedad de los progenitores. Por este motivo son articuladas medidas de apoyo y de ayuda; ahora bien, sólo cuando la propia familia no pueda atender al crecimiento y educación del menor, serán de aplicación las instituciones del acogimiento y la adopción, con carácter claramente subsidiario respecto de la familia natural.

La adopción representa, por tanto, una solución para el problema de los menores abandonados. Sin embargo, el legislador de 2001 no es ajeno a que la subsistencia de esta institución supone también un fracaso de la propia sociedad, incapaz de proteger a los menores en el ambiente familiar en el que han nacido, causándoles a veces daños irreparables.

En este sentido, resulta muy significativa, junto a la disposición contenida en el artículo 1, la prevista en el artículo 28 que, por primera vez, contempla el derecho del adoptado a ser informado por sus padres adoptivos de su propia condición, a fin de evitar que los secretos y el desconocimiento de la realidad puedan amenazar o enturbiar las relaciones familiares y el crecimiento del menor. De hecho, el hijo adoptado, una vez cumplidos los veinticinco años, podrá tener acceso a toda la información relativa a sus orígenes.

2. El acogimiento del menor
2.1. Requisitos de constitución

A diferencia de la adopción, que tiene carácter definitivo y es consecuencia de una situación irreversible de abandono, el acogimiento constituye un remedio transitorio, aplicable sólo durante un determinado periodo de tiempo. Para que pueda procederse a la constitución del acogimiento es necesario que, por circunstancias de carácter pasajero, los progenitores del menor no puedan ofrecerle los cuidados que éste necesita. El artículo 2.1 6, modificado por la Ley 149/2001, reforzando el derecho del menor a crecer en su propia familia de origen, establece que sólo podrá tener lugar el acogimiento en el caso de que las medidas de apoyo y ayuda dispuestas para la familia no hayan dado los resultados esperados.

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El acogimiento puede ser establecido a favor de una familia, preferiblemente si tiene hijos menores o de una persona sola. Sólo cuando esto no sea posible, tendrá lugar el acogimiento del menor en una comunidad de tipo familiar, o en un centro de asistencia, público o privado, que, a ser posible, se encuentre próximo al domicilio de la familia del menor. No obstante, conviene poner de manifiesto que el ingreso del menor en centros de este tipo constituye una solución en vías de ser superada. De hecho, el legislador estableció que después del 31 de diciembre de 2006, los acogimientos solamente podrán ser realizados en el seno de familias o comunidades de tipo familiar, quedando prohibido el ingreso en centros de asistencia para los menores de seis años.

2.2. Constitución consensual y contenciosa

En el caso de que los padres que ostenten el ejercicio de la patria potestad presten su consentimiento al acogimiento (affidamento consensuale), éste será establecido por los servicios sociales locales, una vez oído al menor que haya cumplido los doce años o que presente la suficiente capacidad de discernimiento 7. La decisión de los servicios sociales se hará ejecutiva mediante la correspondiente resolución judicial [art. 4.1) 8] 9.

Sin embargo, en aquellos casos en los que los padres no presten su consentimiento, el acogimiento será establecido por el Tribunal de Menores (affidamento contenzioso), deviniendo aplicables los artículos 330 y siguientes del Código Civil.

El artículo 4.3 10 especifica el contenido del documento de constitución del acogimiento. Éste, en particular, debe indicar los motivos por los cualesPage 1776se ha dispuesto el acogimiento, los tiempos y modos del ejercicio de los poderes reconocidos al acogedor (affidatario) y la modalidad a seguir para que los padres y demás miembros de la familia puedan relacionarse con el menor. Esta última cuestión adquiere particular importancia toda vez que el acogimiento tiene una naturaleza transitoria, temporal, en espera de que la familia de origen supere sus dificultades pasajeras. En el documento constitutivo del acogimiento deberán, igualmente, reflejarse los servicios sociales a los que se atribuye la responsabilidad del programa de asistencia y el poder de vigilancia durante el tiempo que dure la medida. Dichos servicios sociales deberán, por otra parte, informar al Tribunal de Menores sobre el desarrollo de la situación, con la obligación de presentar un informe semestral. El documento debe, finalmente, indicar la presumible duración del periodo de acogimiento, en atención al periodo de tiempo en que predeciblemente va a volver la...

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