El AED en la investigación del derecho
| Autor | Javier Wenceslao Ibáñez Jiménez |
| Páginas | 163-252 |
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Como afirmación de arranque, mantendremos en las páginas subsiguientes que el llamado Análisis Económico del Derecho se integra en la investigación jurídica contemporánea como elemento natural, sin perjuicio de que la investigación jurídica prescinda de hecho, y además pueda prescindir sin perder su sustancia y propósito, de un enfoque eficientista o economicista en su contemplación del mundo jurídico y de la realidad social coetánea.
En el capítulo anterior especificábamos las utilidades genéricas del AED como herramienta coadyuvante en la producción jurídica óptima. Considerando que estas utilidades son obtenibles en el proceso investigador, que es pieza no menor del mosaico que componen las actividades de producción normativa, podemos ahora determinar cuáles son las utilidades específicas que se obtienen en el empleo del método analítico-económico del derecho cuando se emprende y ejecuta una investigación legal.
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Es esencial para el investigador jurídico no olvidar en momento alguno, tanto mientras plantea hipótesis como cuando avanza en el desarrollo de su argumentación, que cualquier AED viene a componer, en primera instancia, un análisis de eficiencia de la ley aplicable, y que, por tanto, constituye un elemento racionalizador, constrictor y condicionante, de la lógica de las decisiones normativas. Desde este punto de vista, su empleo adecuado en la búsqueda de hipótesis jurídicas, tanto relativas a la plausibilidad de la aplicación de la norma vigente, como referentes a la necesidad de reformar ésta, o recuperar la regulación pretérita o comparada en alguna medida, coadyuva en la tarea del investigador en una o varias de las direcciones u orientaciones que se presentan a renglón seguido:
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Presenta juicios objetivos sobre el nivel de eficiencia de las normas a que la investigación se refiere, lo que permite la apertura de numerosas y fructíferas líneas de contraste argumentativo y de contra-argumentación en el proceso constructor, constrictor y reconstructivo de hipótesis. En ese sentido, aplicar el AED siempre facilita el desarrollo de hipótesis nuevas, así como la destrucción o refacción de hipótesis no contrastadas; y, en definitiva, incrementa el rigor técnico y la credibilidad del discurso, precaviendo de paso contradicciones o aporías fundadas en datos incompatibles con la evidencia económica o en hipótesis insostenibles a la vista de su inviabilidad práctica.
b) Incrementa la precisión y rigurosidad de la crítica de teorías o redes teoréticas jurídicas. Se trata de una función científica abstracta e indirecta o de segundo
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orden, irrelevante muchas veces para solucionar un conflicto jurídico, pero decisiva para la consolidar la arquitectura del ordenamiento, pues la incongruencia e inconsistencia de las teorías jurídicas es precisamente una de las más certeras críticas que merece la jurisprudencia para ser calificada como ciencia menor consistente en un conjunto arbitrario de tautologías e incongruencias susceptibles de manejo voluntarista y acomodo a peculiares exigencias políticas o sociales.
c) Restringe racionalmente las consideraciones de justicia vertidas en los trabajos de investigación, orientando sus resultados hacia una transferencia o proyección socialmente aceptable y mensurable. Esta función es crucial para mejorar la calidad de las investigaciones jurídicas, a las que se suele tachar de deficientes, no tanto por la ausencia de criterios cuantitativos de discriminación argumentativa cuanto por adolecer de una visión unívoca y parcial de la justicia, que es la presente en los preconceptos jurídicos del investigador. En este sentido, el tamiz del AED permite mejorar la calidad de la labor de depuración y contraste de hipótesis que corresponde al jurista, independientemente de su orientación axiológica o ética.
d) Desmitifica la labor legislativa, judicial y del aplicador del derecho en general al despojar relativamente a estos operadores de su carácter de administradores omnímodos de justicia, entendida como ideal inalcanzable –merced a un relativismo ideológico y funcional acorde con la relación de poderes sociales y jurídicos vigente– de atribución de derechos en abstracto. Esa
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desmitificación, además resulta particularmente conveniente en tiempos en que la administración de justicia ha merecido descrédito ciudadano tanto por el automatismo técnico de la función jurisdiccional, del proceso y del procedimiento, como por el inmovilismo de los jueces en la selección de métodos hermenéuticos consistentes e innovadores; y asimismo, en el plano institucional público, por la endémica insuficiencia de medios materiales y personales en muchas jurisdicciones, propiciada a su vez por los ciclos económicos adversos y por la volatilidad presupuestaria.
e) Neutraliza al menos parcialmente el margen de maniobra de operadores jurídicos arbitrarios, dentro y fuera del orden jurisdiccional. Si al AED se le ha criticado por su centralidad eficientista, y paralelamente por su reduccionismo económico, también se le reconoce su capacidad para desproveer, tanto al sistema de elección de normas como al procedimiento de selección de alternativas disponibles para recomposición o reordenación estructurada –todo el ordenamiento es ordo legis atque socialis– de su inherente arbitrariedad, aleatoria en la medida en que muchos intervienen en tales procesos selectivos u ordenadores. Nadie ignora que un halo de voluntarismo se predica tradicionalmente de la contemplación del sistema jurídico por los no juristas, pero también, paradójicamente, por parte de los científicos, no solo los forjados en el training de las ciencias experimentales o de la filosofía racional-empirista, sino también los maestros de la ciencia jurídica. En este sentido, la introducción del AED en los procesos decisorios precitados contribuye en no poca medida a di-
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sipar suspicacias sobre el eventual uso «alternativo» del derecho, la politización y, en cierto modo, la atribución a los legisladores del sambenito de quedar investidos, a fuer de contumacia en la opacidad burocrática, de un poder totémico y taumatúrgico, singularmente por cuanto atañe al concreto modo de administrar justicia. En este sentido debe destacarse que todo jurista es parte en la refacción del sistema normativo, y que por tanto, cualquier elemento de racionalización amortigua la conflictividad social y reduce el riesgo de apropiación de competencias de reparto de justicia entre grupos de interés o de poder. Adicionalmente, conviene recordar que la labor del operador jurídico, en la medida en que recompone o rehace el derecho, entraña necesariamente una triple investigación sobre la realidad social e histórica –que también es a su turno jurídica–, sobre la norma vigente, y sobre la norma futura. En este sentido, el AED contribuye a una reelaboración racional del derecho a través de métodos y procesos de investigación, en su sentido de aproximación o búsqueda compleja –recherche, ricerca, re-search–.
f ) Suplementa de forma transdisciplinar los resultados logrados en la investigación tradicional, en particular aplicando cualquier sistema exegético o dogmático jurídico –incluidas la jurisprudencia de conceptos, de intereses o las variantes avanzadas de positivismo e iusnaturalismo– cuyos presupuestos admitan en alguna medida los presupuestos contemporáneos constitucionales y sociales del realismo jurídico, de forma integra-dora o racionalmente dialógica. Ciertamente, la lógica eficientista puede contribuir de modo no desdeñable a
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lograr un consenso racional entre legisladores y jurista que inicie una singladura –global en nuestro mundo interconectado– encaminada a conjurar algunos de los males que aquejan a la ciencia jurídica contemporánea, y en particular el que comúnmente se le achaca de no prescribir un acoplamiento lógico y metodológico de mínimos a las ciencias experimentales. Las carencias epistemológicas internas del derecho y de la práctica jurídica, derivadas de la estructura de las instituciones del sistema legal con sus anclajes históricos, políticos y sociales tan diversos –que componen la «comunidad jurídica» en un sentido cultural extenso–, no resultan de fácil superación84, pero el AED puede servir de punto común para sentar bases mínimas necesarias para su efectiva –y eficiente– reconstrucción.
g) Incita a una segunda reflexión de justifica fundada sobre sus resultados, los cuales componen además un indicio nítido de la respuesta probable de los sujetos ante el ordenamiento y su interpretación, supliendo y superando la intuición subjetiva del investigador y del operador jurídico. Si la motivación de la conducta humana no es exclusivamente económica, no pueden negarse las mo-
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