El AED como actual tarea común de los juristas
| Autor | Javier Wenceslao Ibáñez Jiménez |
| Páginas | 23-61 |
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El análisis económico del derecho constituye una de las modalidades de examen sustantivo y substancial del fenómeno jurídico. Dicho examen se centra en la construcción, conceptuación o calificación, crítica y renovación de las instituciones jurídicas y de los hechos de la vida, a partir de un método jurídico, por cuya virtud el jurista engendra y recompone constantemente hipótesis generadas por o desde el derecho, para el perfeccionamiento del propio sistema de instituciones jurídicas; sin embargo, no puede negarse la correlación entre instituciones y métodos jurídicos y las instituciones sociales consideradas en conjunto, y en particular las de naturaleza económica. Con la idea de que los fines de equidad y probidad que persigue el derecho respondiesen a la realidad económica, algunos economistas realizaron pau-
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latinamente a partir de mediados del siglo XX una crítica de las instituciones jurídicas desde la óptica de las instituciones y métodos económicos, que se conoce como examen analítico económico del derecho. Examen que ahonda en la vertiente material o sustantiva del derecho, sobrepasando el examen externo de las manifestaciones puramente formales como las fuentes jurídicas en sentido formal, aunque sin perder estas de vista. Nuestro trabajo se inicia exponiendo la noción de AED y continúa describiendo cómo se ha configurado, en la escuela estadounidense donde se abrió paso, su dimensión o alcance metodológico.
Bien conocido por su ubicación científica como rama aplicada de la microeconomía, el denominado Análisis Económico del Derecho (Economic Analysis of Law; Law and Economics1) estudia el impacto de la ley lato sensu sobre los
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mercados, vale decir, sobre las decisiones de propuesta y ejecución de contratos o negocios en general de los sujetos (en particular, empresas). Y, de forma más restringida y como aplicación particular, sobre la expresión de la oferta y demanda del objeto de tales contratos y negocios –y por tanto, sobre sus precios y cantidades intercambiadas–.
También recíprocamente se refiere la expresión análisis económico del derecho o análisis económico norma-tivo o legal, aunque en cierta medida de forma residual y subsidiaria, al impacto general –es decir, al conglomerado, siempre difuso y sutilmente inaprehensible, de consecuencias de cualquier naturaleza– de las decisiones de los agentes u operadores de mercado tienen sobre el propio ordenamiento legal. O dicho de modo más simple, al estudio de cómo el derecho se va conformando por modeliza-
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ciones, opciones y restricciones económicas, así públicas como privadas.
En la concepción de CALABRESI, uno de los pioneros e introductores en Europa del AED como método de examen de la norma –y, por extensión, como método o procedimiento estructurado de investigación jurídica–, el empleo sistemático de criterios de eficiencia como modalidad metodológico-normativa y la consiguiente contemplación sistémica de la realidad del ordenamiento desde presupuestos de la teoría económica clásica, vienen a implantarse en la tarea hermenéutica del operador jurídico como una suerte de análisis preliminar de la ley en concreto, o bien de un conjunto de instituciones del ordenamiento, o incluso de un ordenamiento legal confrontado con otros. Análisis que, en su desenvolvimiento técnico, siempre ha de acomodarse a las exigencias de las leyes del mercado2, y que, en la práctica contemporánea, viene a completar y reconfigurar el examen autónomo del derecho realizado por juristas. Esto lo hace especialmente atractivo para estos, y asimismo para los propios economistas, que observan cómo el estudio del orden legal es desprovisto momentáneamente del lenguaje y el aparato conceptual de los letrados, desplazándose merced
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a la aplicación de la teoría y del lenguaje económico hacia un centro teorético y metodológico que gravita en torno a la idea de mercado como espacio optimizador de recursos, y a la de intercambio económico como modo de asignación libre de la riqueza.
El mercado, entendido como centro de transacciones o intercambios múltiples de activos, es una institución social enraizada hondamente en nuestra cultura, que presenta una faz de naturaleza inequívocamente económica por su objetivo y por sus fines, pese a poderse escudriñar desde otros ángulos; y lo es también en su pluralidad reconoce-dora de su diversidad, esto es, en su referencia multiforme y conjunta, que encierra el concepto de mercado y su unidad de funcionamiento, pero reconoce sus variantes y especialidades; de ahí que se hable comúnmente, y no solo entre los economistas, de «los mercados», evocando a la par a la institución y a un tiempo a sus manifestaciones locales o tecnológicas, cada vez más ricas merced a la omnipresencia de la tecnología que posibilita operar en tiempo real.
Sin embargo, y no casualmente, el mercado es objeto recurrente del análisis práctico y de la investigación teorética pluridisciplinar. Donde, a una perspectiva económica, se unen otras propias de las ciencias sociales, y también la jurídica. Por eso se reconoce en la comunidad científica contemporánea la existencia así un derecho del mercado o de los mercados, tanto en su parcela privada o contractual, como en su versión regulatoria pública. Dado el carácter central del mercado como pieza angular del sistema económico –y, en las democracias parlamentarias, de la constitución económica– y como matraz de ensayo de las investigaciones
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económicas –y a la vez, como objeto regulado–, no solo no puede extrañar, sino que es muy fácilmente comprensible, que el desarrollo de la propia noción de AED haya venido girado principalmente en torno al examen del producto final obtenido en los mercados –en última instancia y en síntesis, variación de riqueza o «producto» lato sensu–; pero también que, metodológicamente, se haya anclado sobre el cimiento de unas prácticas y unos sistemas de obtención de datos que cabe considerar cabalmente como genuinamente mercadológicos o de mercado, en cuanto procesan información masiva sobre las transacciones.
Ciertamente el mercado es, germinalmente y en esencia, punto de encuentro, a la par que un espacio, material –locus negotiorum– o no –imago speculi mentis–, de transacción o cambio de posiciones económicas que, genuinamente, son microeconómicas, en cuanto correspondientes a unidades o sujetos de la economía. Tales posiciones son, desde la óptica del derecho, susceptibles de tornarse contractuales. De ahí el interés de los analistas del derecho, desde los orígenes, por un examen pormenorizado de los contratos que son celebrados y cumplidos en el mercado. Contratos que, desde una óptica pragmática y aplicada a los mercados financieros, serán de inversión, no tanto en el sentido técnico jurídico de la legislación europea comunitaria –por ejemplo, directivas sobre mercados regulados y contratos de inversión–, cuanto en el sentido un poco más amplio en el que el concepto de inversiones como intercambios rentables de activos y fuentes de financiación es enten-dido por el común de la profesión financiera cuando emplea su propia jerga. Complementaria y precisamente, una de las cuestiones clave que condicionan la confianza en el merca-
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do, y aun su propia subsistencia, es el nivel de cumplimiento óptimo de los contratos que en él se desenvuelven, y de ahí la preocupación originaria de los analistas del derecho por la problemática conexa a la responsabilidad civil, singular-mente en su variante contractual, si bien lo extracontractual cada vez se halla hoy más imbricado e indisociable de lo contractual, al decir de los civilistas contemporáneos, por lo que la contraposición resulta más bien artificiosa.
De otra parte, la atención de los analistas económicos dispensada hacia la estructura económica y configuración social de los derechos de propiedad que tutela el ordenamiento, así en su vertiente coetánea como histórico-evolutiva, no es casual, si se repara en la trascendencia que la distribución de las propiedades tiene para la respuesta básica a las preguntas fundamentales de la ciencia económica, y específicamente la relativa a para quién producir. Debe también retenerse, paralelamente, que la propiedad compone el substrato objetivo e indeclinable del contrato, dado que quien intercambia un objeto en el mercado previamente se halla en relación con él a través de un mecanismo de reconocimiento universal por terceros (ius in re propria), que le sitúa en una posición designada legalmente como jurídico-real, cuyo paradigma es la propiedad.
De ahí que los analistas económicos se hayan preguntado desde los orígenes de su investigación sobre las relaciones entre la función social del derecho de propiedad y la influencia de las normas sobre la recomposición o redistribución de este derecho cuestiones como la definición de la estructura y del conjunto de propiedades o derechos reales presentes en cada ordenamiento jurídico en un momento considerado;
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las consecuencias que para el mercado y para otras modalidades de interacción social acarrea dicha estructura; y los mecanismos que en cada sistema legal han llevado a la distribución actual de los derechos de propiedad3.
En definitiva, los analistas económicos del derecho vertieron su fecunda producción inicial orientándose sustancialmente hacia la resolución de cuestiones de eficiencia normativa en los ámbitos...
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