Adquisiciones onerosas por sociedad anónima durante el período inicial
| Autor | Angel Rojo |
| Cargo | Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Alcalá de Henares |
| Páginas | 1204-1244 |
La Ley de Régimen jurídico de Sociedades Anónimas, de 17 de julio de 1951, contenía la exigencia de que las adquisiciones de bienes a título oneroso realizadas por la sociedad dentro del primer año a partir de su Page 1204 constitución fueran aprobadas por la Junta General de accionistas, previo informe escrito de los administradores, siempre que el importe de aquéllas excediera de la décima parte del capital social (art. 32, párrafo sexto, LSA). De este modo se introducía en el Derecho español con clara inspiración en la Ley alemana de sociedades por acciones de 1937 el régimen jurídico de la equívocamente denominada fundación retardada ("Nachgründung") 1.
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La exigencia de que determinadas adquisiciones a título oneroso, en la primera etapa de la existencia de la sociedad, quedaran sometidas a la aprobación del órgano supremo, se presentaba como una medida complementaria del régimen de las aportaciones no dinerarias o in natura. Estas aportaciones -señalaba la Exposición de Motivos- "encierran siempre el peligro de traducir en cifra de capital prestaciones ficticias o valoradas en exceso, por donde se descubre la posibilidad de que la sociedad nazca a la vida del Derecho con un patrimonio de valor inferior al que indica la cifra de capital, con el consiguiente engaño para los acreedores y para los futuros accionistas". Para conjurar ese peligro la Ley establecía un peculiar sistema de revisión de la valoración de las aportaciones no dinerarias (art. 32, párrafos primero a quinto, LSA). Pero, además, se preocupaba de cerrar el paso al que consideraba el medio más sencillo para desfigurar la verdadera naturaleza de la aportación: el de presentar como mera aportación dineraria la que en realidad era una aportación in natura.
La maniobra combatida era -y es- la siguiente: el aportante suscribe aparentemente acciones a metálico sin hacer ningún desembolso real, e inmediatamente después de constituida la sociedad los administradores fingen comprar ciertos bienes muebles e inmuebles -las verdaderas aportaciones- mediante un precio que se supone procedente de las suscripciones en metálico, pero que en realidad se paga por la sociedad mediante la entrega al sedicente vendedor de las acciones que antes fueron suscritas por él simuladamente 2. En este caso hay una verdadera aportación "in natura" disfrazada o encubierta: el bien o el derecho adquirido inmediatamente después de la constitución de la sociedad es la auténtica aportación. Por eso, a estas aportaciones encubiertas (o disimuladas) retardadas -o cuasi aportaciones- se las somete a informe del órgano administrativo y a aprobación de la Junta General.
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Sin embargo, a poco que se analice la norma legal, resulta evidente que su función era mucho mayor que la que se deducía de la tradicional justificación. En efecto, el régimen de cautelas no afectaba única y exclusivamente a las adquisiciones a título oneroso efectuadas por la sociedad de bienes o derechos pertenecientes a fundadores o a promotores: la persona del transmitente era indiferente. A la doble exigencia antes señalada se sometían todas las adquisiciones a título oneroso que reunieran los requisitos de importe y de tiempo establecidos por la Ley. Por ello, en rigor, no podía considerarse la norma como una medida específica y exclusivamente destinada a combatir las aportaciones no dinerarias encubiertas, sino, fundamental y principalmente, como una técnica de tutela del capital social durante el período inicial. Las expresiones que con frecuencia se utilizaban para describir el supuesto de hecho combatido -fundación retardada, aportaciones no dinerarias encubiertas- empobrecían la comprensión de la función de una norma, cuyo ámbito de aplicación era considerablemente mayor al que la terminología sugería.
Ahora bien, las cautelas establecidas por la Ley para combatir la maniobra antes descrita y, en general, para tutelar el capital durante el período inicial, han sido ineficaces y perturbadoras en la práctica española 3.
Han sido ineficaces -al menos en la fundación simultánea, única que la realidad conoce- tanto por incoherencia del sistema de cautelas legales en materia de aportaciones en general como por defectos de concepción de la norma específica, que según la explicación tradicional combatía las aportaciones no dinerarias encubiertas.
La incoherencia se aprecia al considerar que la Ley no contenía ningún instrumento técnico que garantizase la realidad de las aportaciones dinerarias. Con demasiada frecuenca las cantidades que en la escritura constitutiva se declaraban "ingresadas en la caja social", o bien no lo habían sido todavía -y en ocasiones nunca lo serían-, o no lo habían sido en la cuantía declarada. Esta falsedad documental comportaba indudables ries-Page 1207gos para sus autores; pero en la realidad fueron muy pocos los casos de condenas penales, probablemente porque las acciones permanecían largo tiempo en el patrimonio de los fundadores. Cuando se transmitían, además de la dificultad probatoria de la efectiva falta de desembolso, el adquirente se encontraba con frecuencia con que la acción penal por falsedad ya había prescrito. Por eso quienes tenían el propósito de elevar artificialmente la cifra del capital social, en lugar de llevar a cabo la doble operación en que la fundación retardada consiste, solían acudir al expediente, mucho más sencillo y elemental, de declarar ingresadas cantidades inexistentes en la caja de la sociedad en constitución. Pero es que, además, la aportación no dineraria directa no estaba sometida a valoración por experto independiente, sino a una mera revisión a posteriori por parte de los administradores, revisión que, de realizarse, constituía un mero trámite; y aunque cualquier accionista tenía reconocido el derecho a solicitar el nombramiento judicial de un perito que revisara la revisión, resolviendo el Juez cuál de las dos valoraciones era la justa (v. art. 32, párrafos primero a quinto, LSA 1951), ese derecho no se solía ejercitar. No existía, pues, un riesgo importante que incitara a poner en práctica la maniobra de la fundación retardada.
De otra parte, los errores de concepción de la norma específica eran de variado signo. Resultaba llamativo, en efecto, que el legislador no se hubiera percatado de que el mismo riesgo se producía con la actuación inversa: quien todavía no era socio vendía la aportación encubierta a la sociedad para suscribir después las acciones con la cantidad dineraria recibida en concepto de precio. Pero, además, constituía también error de concepción articular el sistema cautelar mediante requisitos de carácter meramente interno: en la inmensa mayoría de los casos, la Junta General de accionistas, convocada para aprobar las adquisiciones onerosas, estará integrada por las mismas personas que habían fundado la sociedad y nombrado a los primeros administradores y, en todo caso, si existía el propósito de llevar a cabo la maniobra que la Ley trataba de evitar, era suficiente con aprobar la operación antes de que los fundadores transmitiesen sus acciones.
Además de nula o muy escasa efectividad, las cautelas han sido perturbadoras, porque -como ya se ha apuntado- al no haber distinguido, por razón de la persona del transmitente, entre las adquisiciones onerosas libres y las sometidas a informe y aprobación todos los contratos de adquisición concluidos dentro del primer año de vida de la sociedad por importe que superase la décima parte del capital social, tenían que someterse al doble requisito cautelar señalado, cuando sólo un porcentaje ínfimo comportaba para el capital social algún riesgo digno de ser tomado en consideración.
Page 1208No obstante, ese efecto perturbador no alcanzó cotas alarmantes por una sencilla razón: en la práctica española...
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