Adquisición de la servidumbre de paso por usucapión sin justo

AutorJosé Manuel Busto Lago
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho Civil. U.D.C.

III.1. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL. LA LLAMADA «PRESCRIPCIÓN INMEMORIAL»

III.1.A. Introducción

De acuerdo con el régimen jurídico establecido en el Código civil (arts. 539 y 540), la única posibilidad de adquirir por usucapión sin justo título un derecho real de servidumbre de paso -habida cuenta de su compartida e incuestionada configuración como servidumbre discontinua- es la que resulta de la aplicación de la Disposición Transitoria 1.ª, de acuerdo con la interpretación que de la misma ha hecho la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia. La citada D.T. 1.ª del C.C., en su inciso primero, establece que «se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca».

Lo dispuesto en la D.T. 1.ª del C.C. es necesario ponerlo en relación, en lo atinente a la cuestión que nos ocupa, con la previsión contenida en el artículo 1939 del propio C.C., de conformidad con la cual «la prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo». Como es sabido, el Derecho común por razón del territorio vigente en esta materia en el momento de entrada en vigor del Código civil estaba constituido por la regulación contenida en las Siete Partidas (Ley 15 del Título XXXI de la Partida III) 1. Desde el momento de entrada en vigor del llamado «Código alfonsino» hasta la Codificación la regulación legal del modo de adquisición de las servidumbres no sufre modificación alguna, puesto que ninguno de los textos normativos promulgados en ese prolongado espacio temporal contiene mención alguna de las servidumbres 2. Así lo acredita el hecho de que B. GUTIÉ-RREZ en sus conocidos Códigos, cuando trata del «modo de adquirir las servidumbres por posesión» estudie la norma de Partidas aludida 3.

La aplicación de esta normativa con anterioridad a la entrada en vigor del C.C., derogada como consecuencia de ésta, en materia de adquisición por usucapión de las servidumbres discontinuas, ha sido reconocida por jurisprudencia constante del T.S. previa a dicho momento temporal 4, así como la dictada en relación tanto con el evidente reconocimiento de los derechos ya adquiridos antes de la promulgación del texto codificado, como con la regulación de las prescripciones adquisitivas iniciadas antes de este momento y que se van a consolidar bajo la vigencia de las normas codificadas.

III.1.B. La ley 15, título XXXI, de la partida III

III.1.B.a. Contenido

De acuerdo con la tradición propia del Derecho común -y que tiene reflejos también en el «Ancien Droit» francés tanto en el de los territorios de «Droit coutumier» como en el de «Droit écrit»- 5, en la regulación que de la adquisición de las servidumbres se contiene en las Partidas 6, se admite la posibilidad de usucapir todas las servidumbres, tanto las continuas como las discontinuas y con independencia de que sean o no aparentes, si bien se diferencia el tiempo de posesión necesario para adquirir la titularidad de unas y otras. Para las primeras se requiere la posesión pacífica y de buena fe durante diez años entre presentes y durante veinte años entre ausentes. Respecto de las discontinuas -«... otras servidumbres de que se ayudan los omes para aprovechar, e labrar sus heredades, e sus edificios, que non usan dellas cada dia mas alas vezes (...), assi como senda, o carrera, o via...»-, el último inciso de la citada Ley del Código de Partidas, requiere que «quien las quisiere aver por esta razón ha menester que aya usado dellas, ellos o aquellos de quien las ovieron tanto tiempo de que no se puedan acordar los omes quãto ha que lo començaron a usar» 7. Por lo tanto, con arreglo a la regulación de las Partidas, todas las servidumbres eran susceptibles de adquisición por usucapión, si bien mientras que para las servidumbres calificadas como continuas se exigía la posesión de diez o veinte años, para las discontinuas se exigía la prueba de su posesión por tiempo inmemorial.

La norma contenida en las Partidas, según la común opinión doctrinal, no tiene antecedente alguno en el Derecho germánico, sino que tiene su origen en las doctrinas propias del Derecho común que surgen a partir de la distinción entre servidumbres continuas y discontinuas propuesta por AZÓN y magistralmente formulada por BARTOLO 8.

III.1.B.b. Concepto y naturaleza jurídica de la llamada «prescripción inmemorial»

Es parecer doctrinal y jurisprudencial unánime que el requisito a que se refiere el último inciso de la Partida 3, 31, 15 se puede traducir por la posesión inmemorial de la servidumbre. Así las cosas, es necesario precisar tal concepto y, en particular, cuáles son los requisitos que han de concurrir en orden a la producción de los efectos adquisitivos de la servidumbre poseída a través del mecanismo de la inmemorialidad.

En las definiciones doctrinales que suelen ofrecerse, y que ya se han hecho clásicas en la doctrina, se advierten las dos condiciones necesarias para poder hablar de posesión desde «tiempo inmemorial» 9:

  1. La «vetustas», o lo que es lo mismo, que haya transcurrido un dilatado período de tiempo. En palabras de BIONDI, la expresión inmemorial, «denota una situación de hecho que perdura un período de tiempo indeterminado e indeterminable, cuyo inicio se pierde en la noche de los tiempos» 10.

    El derogado artículo 343 de la Compilación de Derecho civil de Cataluña contenía un concepto normativo de lo que, a efectos de la adquisición de las servidumbres discontinuas, habría de entenderse por «usucapión inmemorial»: «Tendrá esta lugar cuando la actual generación, ni por sí misma ni por tradición de la anterior, haya conocido otro estado de cosas» 11.

  2. En el precepto transcrito se conceptuaba la usucapión inmemorial en función de la primera condición de la existencia de «tiempo inmemorial» enunciada, pero también se puede extraer la segunda de las condiciones o presupuestos de su existencia: Que no haya memoria de un estado de cosas distinto. Como señalaban ALAS, DE BUEN y RAMOS, tan pronto como se conozca el origen del estado debatido, la inmemorialidad queda excluida, si bien matizan que ha de tratarse del origen del estado mismo de que se trate y no de otro similar 12. Esta condición de existencia de la «inmemorialidad» conlleva la exigencia de que su prueba exija dos modalidades: una positiva y otra negativa. La positiva consiste en la demostración de que en un espacio de tiempo, generalmente la prueba se limita al correspondiente a una generación a contar desde el momento en que su validez se discutía, el estado de cosas invocado existía; y la prueba negativa exigía la acreditación de que durante la generación anterior no había existido ningún estado de cosas diverso del invocado 13.

    Por otra parte y como consecuencia de esta condición o presupuesto, el propio concepto de «posesión inmemorial» excluye la posibilidad de interrupción de la misma. Esto es, es imprescindible que no se pueda probar la existencia de un estado de cosas distinto, de forma que es consubstancial a la «posesión inmemorial» el hecho de que se trate de una posesión pacífica y no interrumpida. Este elemento de la posesión inmemorial es ejemplificado por M. DALLOZ a través de una antigua sentencia francesa (Req. 13 de noviembre de 1822) en la que se declaraba que una posesión cuyo origen es conocido y que no tenía más que cincuenta y cuatro años de existencia en el momento de promulgación del Code Napoléon, no puede ser considerada como inmemorial ni, por lo tanto, puede servir como fundamento a la prescripción adquisitiva de una servidumbre de paso 14.

    Así las cosas, en la Ley 15 del Título XXXI de la Partida III se encarnaría, respecto de la adquisición de las servidumbres consideradas discontinuas, la idea romana conforme a la cual el tiempo inmemorial es un modo legítimo de adquisición -«Schutzende Verjährung»-, frente a la idea germánica del tiempo inmemorial como mera presunción de justo título 15. La prescripción inmemorial que suple las formas ordinarias de la usucapión en orden a la adquisición de aquellos derechos a los que ésta no resulte aplicable, adquiere respecto de éstos el valor de verdadero «modo de adquirir», como una especie más de prescripción adquisitiva 16. De aquí que algún autor haya señalado que la posesión inmemorial como base de la adquisición de las servidumbres por prescripción se puede considerar como una especie de «usucapión extraordinaria» 17. Si se mantiene esta concepción de la «posesión inmemorial», se comprende fácilmente que su ámbito de aplicación lo constituyen precisamente los derechos inicialmente imprescriptibles, puesto que respecto de los susceptibles de ser adquiridos por usucapión juegan plazos menores que los requeridos por aquélla en orden a determinar los efectos adquisitivos 18.

    Frente a la corriente doctrinal que sustenta la tesis romanista, cuya prevalencia y preminencia reconoce expresamente ROTONDI 19, se alza la corriente contraria que, de conformidad con la tradición del Derecho germánico, afirma el valor simplemente presuntivo de la posesión inmemorial 20. Esto es, la posesión de un derecho durante un «tiempo inmemorial» genera, a juicio de quienes sostienen esta naturaleza jurídica de la llamada «prescripción inmemorial», un presunción iuris tantum de la existencia de título en la posesión. Ésta es la tesis admitida con mayor frecuencia tanto en la doctrina como en la jurisprudencia italianas 21 y que, en la doctrina española, ha sido asumida expresamente por SANCHO REBULLIDA 22 y, a principios del presente siglo, por ALAS, DE BUEN y RAMOS siguiendo a REGELSBERG 23.

    Al lado de estas dos concepciones que podemos considerar como extremas en relación con la naturaleza jurídica de la «posesión inmmemorial», se han formulado, por algunos autores, otras que podemos considerar eclécticas. Entre estas últimas se encuentran la que se deduce de las observaciones realizadas por GROZIO y...

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