Adquisición y pérdida de la relación de empleado público

AutorAlberto Palomar Olmeda
Páginas239-314

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1. Consideraciones básicas sobre el modelo de selección de los empleados públicos

El reclutamiento del personal al servicio de una organización es siempre uno de los elementos claves en la estrategia de las organizaciones. Sin otras consideraciones podemos indicar que en lo que se refiere a la función pública española el debate no ha sido muy intenso y, además, ha estado muy centrado históricamente en los aspectos instrumentales como el tipo de pruebas o la redefinición y delimitación de las mismas. Este hecho ha producido, de facto, una cierta situación de continuidad en los análisis sobre la problemática del reclutamiento de los empleados públicos. En gran parte, se trata de un debate muy condicionado por el modelo de ordenación de la función pública y, en concreto, por su configuración sobre la base de cuerpos o escalas de

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funcionarios tema que, pese a estar claramente liberalizado de cara a la ordenación por cada Administración Pública, no ha ofrecido elementos ni ejemplos diferenciales que muestren modelos que justifiquen el auténtico ejercicio de competencias propias.

Sin perjuicio de la afirmación anterior podríamos indicar que, tradicionalmente, la selección de los empleados públicos ha planteado con carácter general, al menos, dos objeciones decisivas: una, la que se deriva de la cone-xión de la selección de funcionarios con la provisión de puestos de trabajo; dos, la relativa al margen de elección del propio sistema selectivo. Se trata de cuestiones de orden inferior a las del propio modelo pero realmente demuestran el aserto inicial de la importancia que para cualquier organización tiene el proceso de reclutamiento.

Por lo que a la primera de las cuestiones se refiere podemos indicar que su carácter problemático arranca del modelo LMRFP cuando declara indistinta (entre los diversos cuerpos de funcionarios) la provisión de los puestos de trabajo y acaba desfigurando la conexión entre la función para la que se le recluta y el ejercicio profesional de la función pública que puede, por tanto, quedar al margen de la definición funcional estricta ligada al cuerpo de procedencia. Esta opción tenía, en su momento, otros elementos positivos como la pérdida de influencia corporativa de las estructuras funcionariales o la posibilidad de una mayor movilidad inter-administrativa en un momento en el que las funciones de las Administraciones Públicas estaban sometidas a un proceso de cambio y transformación en los que la movilidad era una forma de optimización de los recursos procedentes. Adicionalmente, esta competencia interna, entre funcionarios podría haber permitido que el reclutamiento interno permitiera captar a los mejores.

Esta circunstancia de la provisión indistinta hizo que su conformación fuese difícilmente compatible con uno de los principios más esenciales de los procesos selectivos, cual es el de que aquéllos están en función y deben tener en cuenta la naturaleza del puesto de trabajo a desarrollar. Este principio que, como se ha dicho, resulta esencial en la selección de funcionarios públicos (como en la del resto de empleados públicos y privados), quedaba prácticamente truncado en la regulación precedente lo cual supuso —a la larga— uno de los lastres esenciales del sistema.

En el momento actual no puede decirse si el TREBEP ha solucionado o no el problema de una forma clara. Para llegar a esta conclusión será preciso ver el resultado final del esquema organizativo al que nos hemos referido. En este estado de la cuestión podemos indicar que existen posibilidades de estructurarlo bien o mal. Serán las respectivas leyes las que tomen uno u otro camino.

La segunda objeción a la regulación tradicional estaba en el propio o margen de discrecionalidad a la hora de elegir el proceso selectivo en concreto, discrecionalidad que no parece justificada y que podría haberse eludido señalando los casos en los cuales debe de utilizarse un procedimiento selectivo y en cuales otro. En esencia esta discrecionalidad se cimentaba en la propia ausencia de perfiles profesionales en los puestos de trabajo que se suplían con las «habilidades» genéricas que se corresponden con los conocimientos y requerimientos para ingreso en los correspondientes cuerpos de funcionarios.

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El modelo que proyecta el TREBEP es un modelo esencialmente abierto que permite, de nuevo, una estructuración correcta o incorrecta en el marco propio de cada organización pública.

2. La selección de funcionarios: modelo constitucional

En el estado de cosas descrito tiene lugar la publicación de la Constitución de 1978, que, en su artículo 103.3, establece una regulación de la materia funcionarial en lo que se refiere a la selección de los funcionarios al indicar que «...La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones...».

La introducción de preceptos referentes a la selección de los funcionarios públicos en textos constitucionales no puede considerarse, desde una perspectiva histórica, como novedosa ya que tiene numerosos precedentes en nuestra historia constitucional. Como ejemplo pueden citarse las siguientes:

• Constitución de 1812: —Artículo 97: «Ningún empleado público nombrado por el Gobierno podrá ser elegido Diputado de Cortes por la provincia en que ejerce su cargo.»

• Constitución de 1837: —Artículo 5.º: «Todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos públicos, según mérito y capacidad.»

• Constitución de 1869: —Artículo 27: «Todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos públicos, según su mérito y capacidad.»

• Constitución de 1876: —El artículo 15 de la citada Constitución, cuyo tenor literal es exactamente igual al del artículo 27 de la Constitución de 1869.

• Constitución de 1931: —Artículo 40: «Todos los españoles sin distinción de sexo, son admisibles a los empleos y cargos públicos según su mérito y capacidad, salvo las incompatibilidades que las leyes señalen.»; —Artículo 41: «Los nombramientos, excedencias y jubilaciones de los funcionarios públicos se harán conforme a las leyes. Su inamovilidad se garantiza por la Constitución. La separación del servicio, las suspensiones y los traslados sólo tendrán lugar por causas justificadas previstas en la ley...».

Del mismo modo, podemos afirmar que se trata una constante con ejemplos claros en el Derecho Comparado. Sirvan como tal la Constitución Italiana de 1947, que en sus artículos 97 y 98, establece: «Artículo 97: ... A los puestos de la Administración Pública se accede mediante concurso, salvo las excepciones establecidas por la ley.»; «Artículo 98: Los funcionarios públicos están al servicio exclusivo de la nación... Se podrá, mediante ley, establecer limitaciones al derecho de inscripción en los partidos políticos a los magistrados, militares de carrera en servicio activo, funcionarios y agentes de policía y representantes diplomáticos y consulares en el extranjero».

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En esta misma línea la Constitución de 1949 de la República Federal Alemana que, en su artículo 33, establece: «...todos los alemanes tienen igual derecho de acceso a la función pública, según sus cualificaciones, capacidades y aptitudes especiales... 3. El estatuto legal del servicio público se establecerá teniendo en cuenta los principios tradicionales del servicio público de carrera».

Fuera de este mínimo terreno comparativo podemos indicar que la Constitución Española de 1978 lo que realmente hace es constitucionalizar el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

El verdadero contenido de estos principios, como ha señalado Garrido Falla1, denota la superación de las decimonónicas cesantías, así como, el paralelo tránsito de lo que en los Estados Unidos se denomina del «spoil system» al...

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