La adquisición y disposición de gananciales por un solo cónyuge
| Autor | D. Tomás Giménez Duart |
| Cargo del Autor | Notario |
LA ADQUISICION Y DISPOSICION DE GANANCIALES POR UN SOLO CONYUGE
(Ensayo contra el artículo 1.322)
Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 22 de mayo de 1986
Por D. Tomás Giménez Duart
Notario
El presente trabajo corresponde a mi intervención en la Academia Matritense del Notariado bajo el título «La donación de gananciales: contra artículo 1.322». La razón de que el título inicial fuera más restringido que el definitivo estriba en que, en una exposición oral de una hora aproximada, es imposible desarrollar con un mínimo de claridad todas las cuestiones que en el texto se tratan, por lo que concreté el parlamento a la disposición gratuita por un solo consorte aludiendo sólo de pasada al resto de materias. En cambio, sí he mantenido en el texto definitivo la estructura de la intervención oral, por lo que el desarrollo del tema comienza con la donación para concluir también con ella.
Junto a la anterior, me interesa hacer una segunda advertencia: éste es un estudio «a la contra» (y no sólo contra artículo 1.322), pues parece me haya querido recrear en contradecir opiniones que, probablemente, estarán mejor fundamentadas que las mías. Desde este instante quiero constatar que no he pretendido sino reflejar mis dudas ante ciertas afirmaciones de la mayoritaria que, a mi entender, no son demasiado seguras.
En definitiva, ruego al lector no tome el presente como un trabajo «para ser creído», sino como un ensayo ((para ser discutido». Tómense las líneas que siguen como, quizá, una sucesión de sofismas, pero tampoco se olvide que en la superación de los sofismas está una de la vías más fecundas para la formulación del correcto silogismo.
I.-PLANTEAMIENTO DEL TEMA A PARTIR DE LA DONACIÓN
Se ocupa nuestro Código Civil de la donación de gananciales en los artículos 1.378 y párrafo 2.° del artículo 1.322. Según el primero, «son nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges». Añadiendo el párrafo 2.° del artículo 1.322 que «serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes sí falta, en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge».
Resulta, pues, de estos preceptos, y muy particularmente del artículo 1.378, que la donación de bienes ganaciales requiere que «concurra el consentimiento de ambos cónyuges». Mas, ¿tal concurso de consentimientos debe ser simultáneo o puede ser sucesivo? ¿Quid si una donación hecha hoy por uno sólo de los cónyuges es «consentida» días, meses o años después por su consorte? ¿En qué situación está el negocio de donación de gananciales hecho por uno sólo de los cónyuges?
Defendí incidentalmente en otro lugar (1) que en los actos a título gratuito la falta de consentimiento de uno de los cónyuges determinaba, más que la nulidad, una ineficacia claudicante, quedando el negocio pendiente de «la conditio iuris de la ratificación ex artículo 1.259». ¿Ratificación? Se opondrá inmediatamente que ello no es posible, porque en la donación por un cónyuge falta la contemplatio domini (dominus, en este caso, es el otro cónyuge), que es, se dice, el presupuesto inexcusable para la actuación ex artículo 1.259. A lo sumo, se dirá, de ser sanable el negocio concluido por uno sólo, tal sanación o convalidación tendrá el carácter de confirmación o de aprobación, o de lo que NÚñez Lagos llama «ratificación impropia» (asunción por el dominus del negocio concluido por el gestor proprio nomine, caso, por ejemplo, de la convalidación de la venta de cosa ajena), mas nunca será ratificación stricto sensu porque faltará ese «actuar en nombre de otro» que es el substrato de la ratificación (2).
Lo más normal será, sin embargo, que ni tan siquiera se plantee la cuestión; que se afirme, en base a los citados preceptos, quod nullum est nullum efectum producit y, consecuentemente, no se admita ni aprobación, ni ratificación, ni convalidación de clase alguna.
Frente a tal postura, en las líneas que siguen intentaré demostrar que la donación hecha por uno sólo de los cónyuges es susceptible de producir efectos ex tune (es decir, desde la fecha en que el «primer cónyuge» manifestó su voluntad de donar) mediante la posterior prestación del consentimiento por el otro cónyuge; siendo dicho consentimiento a posteriori una pura ratificación.
Para ello partiré en primera instancia del supuesto de donación de cosa mueble, ya que conviene presentar un caso lo más químicamente puro posible (3). Imagínese, pues, que una madre dona a su hijo un cuadro de estimable valor, cuya donación se efectúa por escrito en el que se hace constar: a) el carácter ganancial del bien; b) que es la madre la que dona, y c) que el hijo acepta la donación de su madre (no de sus padres). Meses después, el padre firma un documento en el que hace constar que habiendo conocido recientemente la donación hecha por su esposa a su común hijo, «presta el consentimiento que en derecho sea menester». En el caso que nos ocupa voy a defender: a) la eficacia de esa donación tras consentirla el esposo; b) que el donante es sólo la madre y no el padre, que no dona, sólo consiente que su mujer done; y c) que esa aprobación es ratificación, no de la donación (insisto en que el padre no dona), sino de la atribución, del desplazamiento patrimonial. Porque siempre que un cónyuge opera sobre bienes del consorcio (apara» -adquisiciones-, o «desde» -transmisiones-) así manifestándolo (compro con carácter ganancial, vendo tal bien ganancial) está actuando «respecto de la atribución» en nombre propio y del cónyuge, aunque «respecto de la obligación» actúe en propio nombre exclusivamente.
Con estos antecedentes, o mejor, tras esta declaración de intenciones, pasemos a examinar el problema que nos ocupa.
Desde una perspectiva doctrinal la cuestión es abrumadoramente contraria a mi propósito. Lacruz (4), Albaladejo (5), García Cantero (6) y De los Mozos (7) entienden que los artículos 1.378 y 1.322, 2.°, establecen una propia nulidad insubsanable a posteriori por el otro cónyuge. Así dice Albaladejo que «si el acto recayó sobre bienes comunes gananciales y fue a título gratuito, la falta de consentimiento de cualquiera de los cónyuges determina su nulidad absoluta; y no cabe, pues, entonces confirmación, sino repetirlo nuevamente con la participación de ambos esposos». Luego, para estos autores, el artículo 1.378, cuando exige la concurrencia del consentimiento de ambos cónyuges, está imponiendo una concurrencia absoluta, una total simultaneidad en ambas manifestaciones de voluntad (8).
Solamente, de entre los tratadistas, Díez-Picazo - Gullón discrepan de esta tesis; para ellos, «la categórica fórmula del artículo 1.378 parece conducir a una nulidad radical, absoluta e insanable; sin embargo, esta conclusión es probablemente excesiva, porque no hay razón para que el acto a título gratuito no pueda ser confirmado por el cónyuge que no lo hubiera consentido en el momento de su realización, solución imposible en el caso de nulidad radical» (9).
Obviamente coincido con estos autores (salvo en lo que de «confirmación» tiene el consentimiento ex post jactó), quienes además dan el argumento que para mí es casi definitivo: no hay nulidad absoluta porque no hay razón para que la haya. Dicho en otros términos: si el interés jurídicamente protegido es el del otro cónyuge y éste dice vale, debe valer. No es argumento en contrario alegar que los artículos 1.378 y 1.322 claramente califican de nulo el negocio, pues bien sabida es la amplitud con que utiliza el término nulidad nuestro Código Civil, baste, por todos, el caso ex artículo 1.259, en el que nadie duda que la «nulidad» que se predica es sanable. Lo que el Código Civil quiere significar cuando utiliza el término nulidad es que el negocio «por sí solo» nunca producirá efectos, no que el negocio sea insubsanable, esto dependerá del interés protegido en cada caso concreto: si es un interés general el vicio será absoulto; por ejemplo, es nulo el matrimonio entre hermanos, pues en este caso no se protege el interés de los pretendidos cónyuges, sino el general de la sociedad a quien dicha unión repugna. Pero si el interés es particular, esa «nulidad» se mantendrá en tanto en cuanto el sujeto en cuyo interés se dicta no manifieste lo contrario. Estaremos, como mucho, en presencia de lo que los autores alemanes, ya desde Windscheid, denominan «nulidad relativa», distinta de la nulidad absoluta (insanable ésta, sanable aquélla) y de la anulabilidad (que requiere impugnación dentro de plazo y aquélla no), o de lo que el parágrafo 135 del B.G.B. llama «ineficacia relativa» para los casos en que el negocio choca con una prohibición dada en interés de determinadas personas.
Lo que en definitiva no deja de ser una pura cuestión de nomen iuris: valga decir que el negocio es nulo como categoría amplia que abarca todos aquellos negocios que «por sí solos» no producen efectos, pero no se hagan equivalentes los términos «nulo» e «insubsanable». Como dice De Castro, el postulado según el cual los negocios nulos no pueden convalidarse sólo es cierto «si admitiendo que la nulidad es normalmente definitiva, se reconoce la posibilidad y el hecho de que el Derecho positivo puede crear y crea figuras en las que la nulidad se hace desaparecer convalidándose el negocio», y cita, entre los supuestos de convalescencia, los negocios jurídicos incompletos que pueden ser susceptibles, según los casos, de autorización posterior, aprobación formal o ratificación (10). La donación de un bien ganancial por un solo cónyuge entra, precisamente, en esta categoría de los negocios incompletos susceptibles de convalidación.
Mas, en el caso que nos ocupa, media una importante peculiaridad en tanto dicha convalidación es una ratificación no del entero negocio, sino sólo de la atribución. Intentaré demostrar tal aseveración. Para ello parece inexcusable tratar de dilucidar previamente la cuestión relativa a la titularidad de los bienes gananciales y los subsiguientes poderes derivados de esa...
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