El Anexo ADPIC del acuerdo OMC y su efecto en las Patentes de Producto

AutorRamon Torrent Macau
Cargo del AutorCatedrático de la Universidad de Barcelona y Director de su Observatori de la Globalització
Páginas69-127

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I Introducción

Mi ponencia se centrará en la discusión de dos cuestiones:

  1. la de si, en la actualidad, los particulares pueden invocar directamente en España ante los Tribunales el apartado 7 del artículo 70 del Acuerdo sobre los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC, TRIPs en su acrónimo inglés más conocido), anexo 1C del acuerdo constitutivo de la Organización Mundial del Comercio -OMC- , y

  2. la de la interpretación y efectos de dicha disposición en relación a solicitudes de patentes.

El anexo ADPIC del acuerdo OMC y su efecto en las patentes de producto

II Primera cuestión: la invocabilidad ante los tribunales del acuerdo ADPIC/OMC

1. Los efectos en derecho interno del derecho internacional constituyen una cuestión muy compleja que no se resuelve por el simple hecho de que dicho derecho Page 70 internacional haya pasado o no a «formar parte» del ordenamiento interno

1.1. Muchos comentarios doctrinales hacen sinónima la expresión del artículo 96, apartado 1, de la Constitución española según la cual «los tratados internacionales, válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno» con la afirmación de que las disposiciones de dichos tratados crean directamente derechos y deberes entre particulares y, más aún, pueden ser invocadas sin ninguna restricción por dichos particulares ante las jurisdicciones nacionales.

Esta tesis no tiene ningún fundamento. Dos argumentos son suficientes para demostrarlo:

- Las normas internas, que por definición «forman parte» del ordenamiento interno desde el momento de su entrada en vigor, no tienen todas ellas los mismos efectos desde el punto de vista de su aplicación a los particulares y no son todas ellas igualmente invocables ni con los mismos efectos ante los tribunales.

- El derecho comunitario europeo, que constituye sin duda el derecho internacional más desarrollado al cual se aplica la referida disposición constitucional, si bien «forma parte», en virtud de ella, del ordenamiento interno, no necesariamente es directamente aplicable a los particulares ni invocable ante las jurisdicciones internas8.

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Conviene, pues, aclarar la cuestión que dicha tesis no hace más que confundir. Lo mejor, para ello, es tomar el derecho comunitario europeo y las distinciones que él mismo establece en cuanto a sus propios efectos, distinciones que son unánimemente aceptadas por todos los poderes establecidos por la Constitución española.

En concreto, hay que distinguir entre:

- primacía,

- aplicabilidad directa,

- invocabilidad ante los Tribunales (en el sentido de-nominado en ocasiones «eficacia directa»),

- efectos de la existencia de eficacia directa,

- posible invocabilidad ante los Tribunales aunque las disposiciones invocadas no tengan «eficacia directa».

Así, el derecho comunitario europeo goza siempre de primacía frente al derecho nacional, cualesquiera que sean el contenido y el tipo de norma de que se trate en ambos órdenes jurídicos.

Sin embargo, no todo el derecho comunitario goza de aplicabilidad directa en el sentido de ser capaz de crear directamente derechos y obligaciones tal como los crea el derecho nacional. Si nos centramos en el derecho derivado o secundario, los reglamentos lo hacen pero las directivas no. Las directivas, por su propia naturaleza, no «llegan a los particulares». Es por ello que, cuando el Tribunal de Justicia de lasPage 72 Comunidades Europeas debe pronunciarse, en el marco de un recurso por incumplimiento, sobre si un Estado ha transpuesto o no una directiva, el argumento de que el Estado «ya cumple y aplica» dicha directiva en todos los casos individuales es irrelevante: de lo que se trata no es de que el Estado la cumpla y la aplique en los distintos casos individuales sino de si el Estado «ha hecho llegar a los particulares» o no el contenido normativo de dicha directiva en tanto que derecho nacional y con todos los efectos y garantías que se derivan de las normas nacionales.

A su vez, aplicabilidad directa, en el sentido acabado de exponer, y «eficacia directa», en el sentido de invocabilidad ante los Tribunales para que estos utilicen las normas invocadas para resolver un litigio planteado ante ellos9, tampoco son sinónimos.

Efectivamente, el Tribunal puede reconocer en ciertos casos eficacia directa a disposiciones que no son directamente aplicables (tanto de derecho primario como de derecho secundario -directivas-). Pero si eso es bien sabido, lo que en ocasiones se olvida es que el reconocimiento de esta «eficacia directa» tiene efectos mucho más limitados de lo que normalmente se piensa. En efecto, tal como bien explica Javier Díez Hochleitner en sus cursos, esta eficacia directa es tan sólo «vertical ascendente», pero no es «vertical descendente» ni «horizontal». Es decir, cuando se dan las condiciones establecidas por el TJCE,

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- el particular puede invocar la norma comunitaria para rechazar la aplicación de una norma nacional contraria,

- pero una Administración Pública no puede invocarla para dejar de aplicar a un particular una norma nacional en vigor que fuera favorable a éste;

- y, en un litigio entre particulares, éstos tampoco tienen la posibilidad de invocar la norma comunitaria para que dejen de aplicarse normas nacionales contrarias que estén en vigor.

Por otro lado, aunque una disposición de derecho comunitario no sea directamente aplicable ni tenga eficacia directa, no por ello dicha disposición está necesariamente desprovista de efectos para los particulares. Efectivamente, en virtud de la jurisprudencia Francovich/Brassserie du Pêcheur/Factortame10del TJCE, es posible que, si se constata que un Estado miembro ha incumplido las obligaciones que le impone una disposición de derecho comunitario, aunque dicha disposición no sea directamente aplicable ni tenga eficacia directa, los particulares lesionados por dicho incumplimiento puedan iniciar un procedimiento en indemnización contra dicho Estado.

Como es bien sabido, la cuestión de los efectos del derecho internacional en derecho interno español ha alcanzado aún un nivel de complejidad más elevado con la Declaración del Tribunal Constitucional español de 13 de diciembre de 2004 acerca de la existencia o inexistencia de contradicción entre el Tratado por el que se establece una Constitución para Eu-Page 74ropa y la propia Constitución española. En efecto, los apartados 3 y 4 de dicha Declaración introducen la distinción entre «primacía» y «supremacía» en virtud de la cual la «primacía» del derecho comunitario (incluso sobre la propia Constitución) es compatible con la «supremacía» de la Constitución en tanto que norma que es jerárquicamente superior a todas aquellas otras que forman parte del ordenamiento interno, incluyendo las del derecho comunitario y de la Unión Europea. Esta distinción podría tener una aplicación clara a la invocabilidad de ciertas disposiciones del acuerdo ADPIC, que tendrían, según algunas tesis, un efecto retroactivo que es rechazado, en principio, por el artículo 9, apartado 3, de la Constitución que, en virtud de la reciente Declaración del Tribunal Constitucional, sigue siempre conservando su «supremacía» (esta cuestión se retoma brevemente en la última sección de la presente ponencia).

1.2. Así pues, el propio derecho comunitario europeo constituye la mejor prueba de que el hecho de que el derecho internacional «forme parte» del ordenamiento interno español no prejuzga en absoluto cuáles son sus efectos y, en particular, hasta qué punto es invocable ante los Tribunales. Conviene, por tanto, exponer cómo el TJCE ha analizado esta cuestión.

Para ello, no es posible reducirse al examen de la jurisprudencia relativa a los Acuerdos OMC. En efecto, el TJCE ha desarrollado su jurisprudencia sobre los efectos del derecho internacional en derecho comunitario sobre todo en el marco de litigios referidos a la interpretación de acuerdos bilaterales (en particular, acuerdos «de asociación») entre la Comunidad y países terceros (en la mayor parte de los casos, se trata de acuerdos «mixtos», celebrados también por los Estados mi-Page 75embros, con lo que, en principio, la aplicabilidad de la interpretación se extiende también a ellos).

El primer error a evitar es el que comete un buen número de comentaristas (y también cierta jurisprudencia española) al plantear el problema de los efectos del derecho internacional (y, en particular, su invocabilidad ante los Tribunales -su «eficacia directa»-) en los mismos términos que el de los efectos de las directivas comunitarias. Este enfoque desconoce que la naturaleza y los efectos de las directivas están regulados directamente por el Tratado comunitario (tal como el TJCE lo interpreta) y el legislador comunitario no puede modificarlas a su antojo. En cambio, cada acuerdo internacional resulta del libre consentimiento de su Partes contratantes; y ellas pueden definir los límites y el alcance de los compromisos que aceptan en su marco. Es precisamente el TJCE quien subraya este hecho en una de las sentencias que fundamentan su jurisprudencia sobre estas cuestiones y que es sistemáticamente negligida en los comentarios sobre la invocabilidad del acuerdo ADPIC, la sentencia Kupferberg de 26 de octubre de 1982, asunto 104/81, Rec. p. 3663: «Los efectos, en la Comunidad, de las disposiciones de un acuerdo que ella ha celebrado con un país tercero no podrían ser examinados haciendo abstracción del origen internacional de esas disposiciones». Resulta de ello, siempre con palabras del TJCE, que «de acuerdo con los principios del derecho internacional, las instituciones comunitarias que son competentes para negociar y celebrar un acuerdo con un país tercero son libres para convenir con él los efectos que las disposiciones del acuerdo deben producir en...

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