Adoptio, semper reformanda est

Autor:Gabriel García Cantero
Cargo:Catedrático de Derecho Civil.Emérito de la Universidad de Zaragoza
Páginas:2437-2454
RESUMEN

I. Introducción general y planteamiento del tema.-II. El régimen originario de la adopción.-III. La adopción en la ley de 1958.-IV. La reforma de 1970.-V. Algunas reformas parciales postconstitucionales.-VI. La reforma de la ley de 11 noviembre 1987.-VII. la adopción en la ley de 15 de enero de 1996.-VIII. Algunas conclusiones.

 
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I Introducción general y planteamiento del tema

No voy a ocuparme directamente del régimen vigente de la adopción, la cual bien puede calificarse, al menos, de curiosa institución familiar que, a punto de desaparecer en la redacción originaria del Código Civil (no tiene desperdicio la nota que se incluye en la ed. del Código Civil de 1890 a cargo de Alcubilla: «De poco favor disfruta en la práctica esta institución, porque constituyendo una ficción legal, no se compadece con las relaciones naturales de familia que prevalecen hoy. Su utilidad es muy dudosa, y sólo como obra de caridad puede recomendarse»), está conociendo, cara al siglo XXI, un notable florecimiento doctrinal, legislativo y social, hasta el punto de que, traspasando las fronteras estatales, viene a constituir, por derecho propio, una de las materias del naciente Derecho internacional de la familia.

Voy a analizar preferentemente, en relación con la adopción, sus aspectos formales y de técnica legislativa; bien entendido que la experiencia ofrece no pocos ejemplos de leyes técnicamente deficientes que sirven para regular aceptablemente la institución de que se trate, pues su redacción permite una razonable interpretación judicial, y, al mismo tiempo, no deja de haber leyes impecables bajo sus aspectos formales que, o no se aplican, o, caso de serlo, resultan ser perjudiciales para la misma institución.

Como es sabido, la adopción tiene el privilegio de ser la institución familiar que mayor número de reformas legislativas sustanciales ha experimentado en el siglo largo de vigencia de nuestro Código Civil; salvo error u omisión, Page 2438 computo nada menos que nueve modificaciones en su régimen legal, totales o parciales, incluyendo en aquéllas la redacción originaria de nuestro primer cuerpo legal. Semejante acumulación de Novelas puede explicarse -al menos, en parte- por la evolución que la institución misma ha experimentado en la sociedad, pasando de ser remedio a los matrimonios infértiles, a conceptuarse como una de las instituciones básicas entre las de asistencia y protección de los menores sin familia. Asimismo, no ha dejado de influir en aquel fenómeno la aparición de nuevas necesidades o intensificación de las ya existentes (extensión del fenómeno de las familias desestructuradas junto al drástico descenso de la natalidad en los países europeos; graves conflictos sociales y bélicos y mantenimiento de situaciones de miseria en muchos países del Tercer mundo). No cabe descartar, con todo, que en el cambio legislativo hayan influido titubeos del propio legislador acerca de la función o razón de ser de la institución misma, o, incluso cierto mimetismo que conduce, en ocasiones, a imitar lo foráneo (especialmente, si viene con el marchamo de los países anglosajones), acaso sin comprobar sus resultados en el país de origen, y sin plantearse siquiera el tema de si van a obtener suficiente arraigo entre nosotros.

Ultimamente cabría conjeturar que la reforma adopcional ha servido al legislador a modo de ensayo de laboratorio para experimentar el procedimiento encaminado a hacer perder al Código Civil su condición de norma central y básica, no sólo del derecho privado, sino de todo el ordenamiento jurídico. Así encontramos, en su actual regulación, y de modo indiscriminado, aspectos públicos y privados, normas legales en sentido estricto y disposiciones claramente reglamentarias, normas sustantivas y procesales, constituyendo un abigarrado conjunto normativo, de no fácil inteligencia y más difícil aplicación que, literalmente, «está trayendo de cabeza» a jueces, fiscales, funcionarios administrativos, y abogados en general, sin olvidar las graves dudas originadas a los civilistas que son quienes tradicionalmente se habían ocupado de esta institución.

Por todo ello, no parece exagerado calificar a la adopción de institución mártir, que se ha encontrado en el punto de mira de los caprichos socializantes del legislador, quien da la impresión de haberse servido de ella como caballo de Troya para dinamitar desde dentro las instituciones civiles; cuando no ha sido utilizada como moneda de cambio en determinados traspasos de competencias, o para completar la lista de atribuciones de las Comunidades Autónomas. El resultado no parece que pueda considerarse altamente satisfactorio: se ha logrado afear notablemente la estructura formal de nuestro venerable Código Civil, sin ventaja para nadie, al menos a primera vista; es cierto que órganos administrativos han visto incrementadas sus competencias. Pero, de todos es sabido, que la política social de las distintas Administraciones Públicas está condicionada por el presupuesto, y en tiempos de penuria se Page 2439 recortan aquellas partidas que produzcan menor pérdida de votos (los niños abandonados no participan en los procesos electorales...).

Partiendo de la primitiva redacción de 1889, el régimen de la adopción ha sido reformado, en su totalidad, en los años 1958, 1970 y 1987. El modus procedendi ha sido muy similar, tanto en éstos como en los restantes casos: aparte de tomar prestado en 1958 el viejo artículo 172 del capítulo de la patria potestad (relativo, como se sabe, a la madre bínuba que enviudaba), se ha aprovechado el espacio ocupado por los artículos 173 a 180, integrantes del capítulo V, título VII, Libro I, distribuyendo la regulación con arreglo a los nuevos principios inspiradores; se daba por supuesto que tal espacio era suficiente para la reforma del régimen adopcional; pero resultaba demasiado evidente que ello constituía un pie forzado, roto ya en la reforma de 1987, y que en la de 1996 ha conducido a la ruptura del anterior esquema con ayuda del antiestético recurso legislativo del artículo bis así como al tratamiento dual en leyes extracodiciales (¿qué significado tiene el capítulo III, Título II de la Ley últimamente citada, que trata, sin más, de la adopción, si bien versa fundamentalmente sobre la adopción internacional?

En las reformas de alcance general ha variado la interna distribución de la materia. Dejando aparte la versión primitiva de 1889, en la que el legislador no consideró necesario introducir divisiones internas, se produce un evidente paralelismo en las reformas de 1958 y 1970; en la primera se introducen tres secciones que tratan, respectivamente de las disposiciones generales, de la adopción plena y de la adopción menos plena, pero con una desigual distribución de la materia normativa ya que a la última se la dedica un único precepto; en la segunda la distribución es similar si bien se sustituye la terminología de adopción menos plena por adopción simple (confinada siempre en el art. 180). La reforma de 1987 rompe decididamente con este sencillo esquema; el nuevo enunciado del capítulo V («De la adopción y otras formas de protección de menores») indica la nueva filosofía que supone integrar a esta institución estrictamente civil en el marco más amplio de la protección social a los menores; ello se traduce en la interna distribución del capítulo pues la sección primera, de nuevo cuño, se va a ocupar «De la guarda y acogimiento de menores», «civilizando» instituciones hasta ahora de mero carácter administrativo, mientras que la sección segunda, bajo el escueto rótulo «De la adopción» parece querer volver al sencillo esquema unitario de la versión originaria, si bien con un contenido radicalmente diverso. Obsérvese que algún solapamiento se produce con el enunciado del Título X, Libro I, después de la reforma de 1983, que reza «De la tutela, de la curatela y de la guarda de los menores o incapacitados», advirtiéndose la existencia de instituciones comunes (tutela ex lege, guarda administrativa). Evidentemente estos nuevos epígrafes o rótulos denuncian el cambio de perspectiva del legislador al regular la institución, siendo lícito preguntarse si la nueva adopción va a Page 2440 ser compatible con el resto de instituciones familiares del Código Civil, y si tal incrustamiento de nuevos principios en las estructuras civiles no terminará desvirtuándolas.

De las reformas parciales en materia de adopción, poco y no siempre bueno cabe decir; unas veces eran obligadas como consecuencia del nuevo régimen de filiación establecido por la Ley de 13 mayo 1981, o por las reformas de la nacionalidad de 1982 y 1990; otras veces vienen a resultar incomprensibles, como la rocambolesca derogación del artículo 176 (versión de 1970) por Ley de 7 julio 1981 y su reposición (en realidad, cabía entender que nunca había sido derogado) por Ley de 24 octubre 1983; por no hablar de las reformas de 1996 de las que me ocuparé luego.

II El régimen originario de la adopción

No es preciso extenderse mucho sobre el régimen sustantivo de la adopción originariamente regulada por el Código Civil, el cual se apartó de los antecedentes históricos al prescindir de la distinción entre adopción y arrogación, y al no permitir la adopción en concepto de nieto o ulterior descendiente, modalidades de adopción que permitían las Partidas. Se caracteriza por exigir estrictos requisitos de capacidad (edad mínima de 45 años y 15 años de diferencia con el adoptado, prohibiéndose adoptar a quienes tuvieran anteriormente descendientes legítimos o legitimados) y otorgar escasos efectos para el adoptado (posibilidad mediante pacto de unir a su apellido el del adoptante, alimentos recíprocos, aunque por detrás de los hijos naturales, y el discutido pacto sucesorio del art. 177 que originó interesante jurisprudencia), La doctrina no ha visto clara la finalidad de la institución, y aunque la aprobación judicial recaía si la adopción solicitada era conveniente al adoptado, la opinión mayoritaria veía más bien en...

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