¿Puede el padre adoptante desheredar a su hijo adoptivo? Concepto y breve reseña histórica de esta institución.-La adopción en nuestra codificación civil: proyectos de 1836-1844 a 1848 (Cirilo Alvarez) y 1851.
| Autor | J. Robles Fonseca |
| Cargo | Secretario auxiliar de la Comisión General de Codificación Del Cuerpo Técnico del Ministerio de la Gobernac |
| Páginas | 464-477 |
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Antes de iniciar el estudio que encabeza estas líneas, hemos de advertir:
Primero: Que el epígrafe que utilizamos es acomodaticio, sin que, por lo tanto, esté en nuestro ánimo considerarlo aplicable literalmente, pues de su simple lectura se desprende que ha de referirse al supuesto de que el padre adoptante que en la escritura de adopción se comprometió a instituir heredero a su hijo adoptivo, no lo haga así por causas que se reserve, o, por el contrario, te desherede, valga la frase, de un modo expreso; y segundo: Que aprovechando el tema objeto de este somero estudio, queremos señalar de un modo claro el momento del entronque de esta institución en nuestro vigente Derecho, con el fin premeditado de divulgar las circunstancias que en ello concurrieron, para que el lector pueda darse cuenta perfecta de la oportunidad o no de incluirla en el Código, y especialmente el valor que el legislador le concedió al hacerlo.
De esta forma, aun a trueque de separarnos del tema que venimos a tratar, ayudamos, en la medida de nuestras fuerzas, a poner en claro una de las instituciones más ambiguas y deformadas que, por herencia de nuestros mayores y a punto de consumirse en la hoguera de los siglos, continúa en la Ley por obra y gracia de las ocurrencias de unPage 465Vocal de la Comisión de Códigos 1. que había nacido y residía en Andalucía. Y así no es extraño que M. Scaevola 2 empiece sus comentarios sobre esta materia diciendo que "se puede comparar a un árbol corpulento y frondoso del que se hubieran ido podando ramas hasta dejar sólo el tronco." Así ha quedado la adopción en el Código, reducida a su más mínima expresión.
Tampoco puede, pues, extrañar que el Sr. Danvila, en las observaciones que hizo, como miembro de la Comisión, al proyecto de Código civil antes de su publicación, pregunte: "¿Por qué se suprime en el nuevo Código la abrogación reconocida por nuestras leyes? Sus efectos-dice-son distintos y más amplios que los de la adopción."
Esta es la situación creada con el tránsito brusco de uno a otro Derecho. El porqué de semejante transformación y el concepto que hoy lleva en el Código, juntamente con los efectos de orden práctico así como la oportunidad o inoportunidad de semejante cambio, es lo que deseamos hacer ver en este trabajo
En Roma se legisló ampliamente sobre el particular, ya que de esa forma se encontraba un medio de evitar la extinción de una familia, contingencia muy temida por el pueblo romano.
Los germanos la desconocen 3 ; las Partidas la reproducen, y en los Fueros, si exceptuamos Aragón 4 , no se encuentra.
No descubrimos nada nuevo si decimos que la voz griega ecopo-cetabae significa adoptar; pero sí nos denota que los romanos, entre los que adquirió tan gran desarrollo y fué tan bien vista, no la crearon.
Para Arias Ramos 5. esta palabra indica, en su acepción latina, "extraño que se agrega a una familia" ; queda, pues, fuera toda idea familiar que se funde en otros vínculos.
La arrogación se hacía solemnemente y con intervención de los Pontífices y Comicios; la adopción como una triple venta 6.
Y en cuanto a los efectos (seguimos a este autor) en el jus ciuile, al morir sin testamento el de cujus le sucedían, en primer lugar, los herederos sui, considerándose como tales a los que, de cualquier forma, sePage 466encontraban sometidos a su patria potestad, que era precisamente lo que determinaba el vínculo o unión, sin tener para nada en cuenta la sangre o proximidad parental. Por eso el hijo adoptivo era heres suus, mientras que el hijo natural de sangre y matrimonio, que se hubiera emancipado, no lo era (Ley de las XII Tablas).
Más tarde el Pretor se hace intérprete del común sentir, que reacciona ante estas injusticias, y va paliando poco a poco sus efectos en sucesivos edictos, encaminados a colocar la familia natural al lado de los bienes, independientemente de su situación, y así en la bonorum possesio unde liberi, por ejemplo, llama a todos los que el Derecho civil considera como sai, y además a los hijos legítimos del difunto, aunque estuvieren emancipados, excluyendo a aquellos a quienes se hubiese concedido la emancipación sin ser descendientes del de cujus, en cuyo caso se encontraba el hijo adoptivo que aquél hubiese emancipado con anterioridad.
El Derecho imperial continúa por el camino emprendido, extendiendo cada vez más este derecho de sucesión a la familia natural. ' Es Justiniano, para el célebre romanista Sohm 7, el que incluyó nuevamente en estos derechos al hijo adoptivo, simplificando también la fórmula de la adopción, mimada por él-que consistía en un acto jurídico realizado entre los dos padres ante los Tribunales y en presencia del hijo-recogiendo una práctica muy constante y antigua-esto es interesantísimo a nuestra tesis, pues existe noticia, según Mitteis 8, citado por este autor, de que en el siglol IV ya se dio, o al menos se publicó-cuántos habría-un caso de adopción por simple contrato escrito.
También es Justiniano quien priva a la adopción, en determinados casos, de fundamentar la patria potestad, creando así la adoptio minus plena, con efectos en la sucesión ab intestato del padre adoptante. Para Sohm, se debió a ingerencias helénicas, si bien Mitteis, H. Peters y otros tratadistas creen tiene su origen en el Derecho clásico.
Diocleciano crea una adopción especial que puede conferirse por rescripto del príncipe a la madre a quien se k hayan muerto todos sus hijos. Esta forma, muchos siglos después, iba a ser reproducida como original por el proyecto de Código civil de 1836, como se verá más abajo.
Y en cuanto a los derechos hereditarios, nudo gordiano de este tra-Page 467bajo, obseervamos que la Novela 118 perfila ya, de un modo fijo, la sucesión legítima considerando al hijo adoptivo equiparado al hijo de sangre e incluyéndole, por lo tanto y como consecuencia de ello en el primer grupo de los llamados a esta sucesión. Y como Justiniano había extendido el derecho sucesorio en forma que el hijo adoptivo se seguía considerando cognaticio de su padre natural, resulta doblemente favorecido, ya que puede suceder a los dos. Es, pues, esta adopción la que ha pasado a nuestros textos, cuando el adoptante no tenía relación alguna de índole familiar con el adoptado y en ella se le reconocía este derecho a heredarle ab intestato; idea que se afirma y encuentra en todas las leyes y que constituyó una de las consecuencias más perseguidas en la vida práctica.
Y así vemos esa doctrina corriente en las Leyes 5.a, título 6.°, libro III, y 1.a, título 22, libro IV del Fuero Real; 8.a y 9.a, título 16 de la Partida IV, y 1.a y 7.a, título 20, libro XVI de la Nov. Recopilación; insistiendo machaconamente en que el adoptado era heredero ab intestato del adoptante que no tuviere descendientes 9 ni ascendientes legítimos o naturales; pero no se le concedía porción legitimaria y podía ser preterido en testamento.
Y en cuanto a la desheredación, en el ius civile les estaba prohibido hacerlo de antemano, aunque sí podían instituirlos de esa forma.
Con este concepto y bagaje pasó a nuestro Derecho histórico, y al iniciarse la codificación, en el artículo 2.266, sección 2.a, capítulo IV, libro IV del Proyecto de Código civil de 1836, que es una refundición del malogrado del Sr. Cambronero, se determina el derecho a percibir alimentos de los bienes hereditarios, entre otros, a los hijos legitimados por real gracia o adoptivos; y líneas después, en el 2.267, se dispone que estas personas no podrán pedir alimentos "cuando sucedan ab intestato o reciban una porción legítima conforme a lo dispuesto en los artículos 2.263 y 2.264", entre los cuales, desde luego, no se encuentran los adoptivos.
Respecto a la desheredación, que epigrafía como exheredación' en la sección 4.a, señala el art. 2.320 "que la Ley permite al testador dexeredar a las personas que tienen derecho a percibir una porción legítima o cuota hereditaria.Page 468Como el hijo adoptivo no es legitimario, no le comprende; pero, en cambio, el art. 2.322, al señalar los hechos que pueden motivar esta desheredación, determina en su número 1.°: "El haber atentado de cualquier modo contra la vida del textador." "En este caso-dice- se puede privar al desheredado hasta de los alimentos, que se le deben con arreglo...
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