La adopción en su vertiente internacional
| Autor | María Aránzazu Calzadilla Medina |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho. Universidad de La Laguna |
| Páginas | 55-70 |
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Los menores, por el mero hecho de serlo, deben ser objeto de una especial protección por parte de las Autoridades públicas en todas y cada una de las medidas que se tomen con relación a él. Por ello, la realización de adopciones que impliquen la salida de menores de sus países de origen tiene necesariamente que ir acompañada del desarrollo de la normativa y de políticas sociales por parte de los países implicados, encaminadas a proteger los derechos de los mismos132. Por tanto, todos y cada uno de los países que se vean inmersos en la tramitación de este tipo de adopciones (tanto si son los países de origen del menor, como si son los de recepción del mismo) deben poner los medios para salvaguardar los intereses y derechos de los menores.
Parte de la doctrina ofrece particulares versiones de lo que es la adopción internacional. Para TRILLAT133, la adopción internacional no es otra cosa que una emigración especial en la que los emigrantes son los menores que van a trasladarse a otros países, pero no por su propia voluntad, sino por la del adoptante: he aquí la singularidad de esta emigración. En mi opinión, e independientemente de que es innegable que se produce un traslado de un nacional de un país a otro, utilizar esta particularidad que supone la adopción internacional para definirla es un error puesto que ha de hacerse hincapié en los efectos sustantivos últimos y de mayor trascendencia que gene-ra esta institución: la asimilación a la filiación biológica. Es posible incluso, que una vez que el menor sea adoptado en el país de origen la adopción sea inscrita en el Registro Consular español del país de origen del menor y que el menor llegue a España con pasaporte español, por lo que en estos supuestos no se estaría ante una «emigración» diferente a la de cualquier familia española que, habiendo residido en el extranjero, decide regresar a nuestro país. Este supuesto, en el que los hijos también estarían siendo trasladados sin su consentimiento, se podría encuadrar fácilmente dentro de la definición anteriormente expuesta.
Por todo ello, prefiero decantarme por una definición que englobe necesariamente el hecho sustantivo de la adopción y que denote sus especiales características. La mayoría de la doctrina coincide en definir la adopción internacional como aquella adopción en la que concurre un elemento de extranjería, ya sea por alguna de las partes intervinientes (adoptante o adoptado) o bien por el lugar de realización de la misma134. Como sostiene con gran acierto, desde mi punto de vista, y con una brillante claridad expositiva MARTÍNEZ DE AGUIRRE135, es mejor hablar de adopciones inter-
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nacionales en plural, «(...) tantas como de países eventualmente implicados, ya que las legislaciones propias de los países de origen, al establecer sus propios requisitos, procedimientos y exigencias para la adopción (...) imponen diferenciar los casos. En otras palabras: no hay una adopción internacional, desde el punto de vista de los requisitos legales, sustantivos y procedimentales, sino tantas como países de origen implicados, por más que se hayan producido esfuerzos de armonización a nivel internacional. Concretando más: cuando un español quiere realizar una adopción internacional, es fundamental saber con respecto a qué país o países quiere hacerlo, puesto que los pasos que tiene que seguir, y los requisitos que le van a exigir, tanto formales como sustantivos, pueden ser bien distintos». Por su parte, ORTIZ-ARCE DE LA FUENTE y MILLARES SANGRO136, afirman que: «(...) la internacionalidad en la adopción, como ocurre igualmente en los diferentes sectores relativos a los menores, se produce cuando aparecen diferentes nacionalidades o diferentes autoridades u ordenamientos jurídicos afectados o implicados (...)».
Por tanto: ¿el hecho de que concurra cualquier elemento de extranjería implica necesariamente que se esté ante una adopción internacional? 137 En la actualidad138, para la doctrina internacionalista, el elemento de extranjería no tiene necesariamente que suponer una situación de tráfico jurídico externo. Es decir, cualquier elemento extranjero no constituye por sí mismo el elemento de pluriconexión definidor de la situación en la que aparece como de tráfico jurídico externo. Es preciso que el elemento extranjero «(...) se manifieste en un elemento relevante de la situación o relación de que se trate»139. La cuestión no es baladí: el calificar o no a toda adopción en la que concurra un elemento de extranjería como de internacional conlleva importantes consecuencias. Un claro ejemplo de las múltiples combinaciones que pueden desembocar en la internacionalización de la institución es el que ofrece BOUZA VIDAL140.
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Esta preocupación por especificar de una manera clara lo que debe entenderse por adopción internacional y lo que no, se ha visto reflejada en diferentes normas jurídicas, las cuáles han ido tomando como elemento diferenciador distintas variables141. En el proyecto de Convenio que se elaboró en la Reunión de Expertos sobre adopción de menores (celebrada en Quito del 7 al 11 de marzo de 1983 y organizada por el Instituto Interamericano del Niño), en la que también participó la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos de la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos142, se infiere claramente cómo la denominación de «adopción internacional» por sí sola puede llevar a equívocos. Por ello se intentó concretarla tomando como criterio revelador de la internacionalización de la institución el de la residencia de las partes implicadas143.
En el Derecho Comparado, destaca la regulación que lleva a cabo la Ley italiana n.º 184 de 1983 que bajo el título genérico de «Adopción Internacional» englobó los siguientes supuestos: a) la adopción de un menor extranjero por parte de un matrimonio italiano residente en Italia; b) la adopción de un menor extranjero por parte de un matrimonio italiano residente en el extranjero; y c) la adopción de un menor italiano por parte de un matrimonio residente en el extranjero, ya sea éste italiano o extranjero.
Desde el punto de vista de nuestro Derecho, y dado que no existe una norma similar a la italiana expuesta en nuestro ordenamiento, ¿cuál es el criterio revelador de que se está ante una adopción internacional? Partiendo del análisis de los catorce supuestos que presenta BOUZA VIDAL, puede entreverse claramente cómo no todos ellos redundan en las mismas consecuencias jurídicas. De la misma opinión es ESPINAR VICENTE 144 que apunta la posibilidad de que en la adopción de menor extranjero por adoptante español (supuesto que constituye en la práctica el que se da con más asiduidad) no sea una verdadera adopción internacional. Según este autor, si bien es cierto que «(...) durante el proceso de constitución, la nacionalidad del adoptando introduce un elemento de extranjería (...), no es menos cierto que una vez que culmina el proceso, la adopción, en el mismo momento de constituirse, se traduce en una relación entre dos españoles regida por el derecho español. El elemento extranjero gravita durante la tramitación del expediente y desaparece auto-máticamente cuando éste concluye. La adopción efectuada por un español no puede tener por base una relación de Derecho Internacional Privado. Bien se realice en España, bien se formalice en el extranjero, a partir de su constitución o de su reconocimiento, la acción automática del art. 19, pfo. 1 del Código Civil, al atribuir la nacionalidad española al adoptado menor, enerva el elemento de extranjería previo y la adopción nace como relación de derecho ab initio». Con relación a este supuesto analizado por ESPINAR VICENTE, creo que es indiscutible que desde que la adopción se reconoce por nuestro país, deja de tener la vertiente internacional que ha marcado su proceso de constitución, al adquirir la nacionalidad española el adoptado, no pudiendo, por tanto,
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hablar de adopción internacional más que a los efectos puramente administrativos (tales como compromisos de seguimiento entre países).
La realidad práctica revela que la gran mayoría de las veces en las que se emplea el término adopción internacional es para hacer referencia a una adopción realizada por adoptante español residente en nuestro país que procede a adoptar a un menor extranjero en su país de origen. Ésta es la tónica general, hasta el punto de que en más de una ocasión, al pretender definir la adopción internacional, únicamente se ha tenido en cuenta esta visión parcial de la misma145. Pero el que éste sea el prototipo de adopción internacional que con más frecuencia se lleva a cabo en la práctica, no impide que junto al mismo deban situarse otros supuestos en los que también concurren elementos de extranjería relevantes y que obligan a calificar la adopción constituida como de inter-nacional. A lo largo del presente trabajo haré referencia básicamente a la adopción de un menor extranjero por adoptante español constituida por la competente autoridad extranjera, a la adopción de un menor extranjero por adoptante español constituida por el Cónsul español en el país de origen, así como a la adopción realizada ante el Juez español de un menor extranjero. De esta manera, centro el análisis en estos tres supuestos en los que los elementos de extranjería son clara-mente indicadores de que la adopción que se está constituyendo puede ser calificada sin duda alguna como de internacional.
La adopción internacional se caracteriza por ser interracial e intercultural (ya que los grupos étnicos a los que pertenecen el adoptante y el adoptado son, en la mayoría de las ocasiones, completamente diversos) 146 así como por la mayor complejidad que suponen sus...
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