La adopción internacional en la Comunidad Autónoma Extremadura ante el reto jurídico de las prácticas de gestación subrogada
| Autor | Jacinto Jesús Marabel Matos |
| Cargo | Doctor en Derecho. Asesor Jurídico de la Comisión Jurídica de Extremadura |
| Páginas | 196-223 |
Anuario de la Facultad de Derecho de la UEx, Nº 34 (2018). ISSN 0213-988X
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LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN LA COMUNIDAD
AUTÓNOMA EXTREMADURA ANTE EL RETO JURÍDICO DE
LAS PRÁCTICAS DE GESTACIÓN SUBROGADA
Jacinto J. Marabel Matos,
Doctor en Derecho. Asesor Jurídico de la Comisión Jurídica de Extremadura
SUMARIO: 1. Hacia un cambio de paradigma en la adopción internacional.- 2. La
gestación subrogada como fundamento del descenso de adopciones.- 3. Las soluciones
jurídicas a los planteamientos éticos de la gestación subrogada.- 4. La reflexión crítica
de los tribunales: el reconocimiento del interés superior del menor y de la prestación por
maternidad en los casos de gestación subrogada.- 5. Una propuesta de lege ferenda en
torno a la gestación subrogada.
1. Hacia un cambio de paradigma en la adopción internacional
En el Antiguo Testamento se cuenta la historia de Jacob, cuyos doce hijos fundaron las
tribus de Israel. Se dice que el patriarca fue obligado, mediante engaños, a casarse con
su prima Lea, cuando en realidad a quien quería era a Raquel, hermana pequeña de esta.
Dado que ley hebraica lo permitía, después de un tiempo acabó por desposar a ambas,
pero ya que únicamente Lea engendraba descendencia, Raquel convino que su esposo
tomara a una concubina para que, por medio de ella, pudiera ser madre. Así fue como
Jacob tuvo dos varones con la esclava Bilha, los cuales fueron inmediatamente
adoptados como propios por Raquel, quien llegó a exclamar: “Dios me ha hecho
justicia. Escuchó mis plegarias y me ha dado hijos” (Génesis, 30:6).
Sin duda este es el primer caso de gestación subrogada del que se tiene registro. Raquel,
esposa de Jacob, hijo de Isaac, hijo a su vez de Abraham, podría haberse limitado a
ejercer el derecho a la maternidad adoptando un niño, pongamos por caso, habido en
una relación extramatrimonial de su esposo. Sin embargo, en el sentido actual del
término, ambos acordaron previamente que la esclava quedara embarazada, gestara y
diera a luz un niño que, a todos los efectos, pasaría ser considerado hijo de Raquel.
Este es en esencia el secular procedimiento al que los avances de la ciencia médica en
general, y las técnicas de reproducción humana asistida en particular, han conferido una
especial relevancia, en tanto a partir del mismo se llegan a cuestionar ciertos
planteamientos éticos y no pocos problemas de hondo calado jurídico. El incesante
progreso de la ciencia y de la tecnología propia de estas primeras décadas del siglo XXI,
no tiene parangón con ninguna de las anteriores etapas de la Historia y viene a dificultar
sobremanera la labor del legislador. El marco de certeza y previsibilidad en el que han
venido desarrollándose habitualmente la actividad normativa parece haberse ya
esfumado en diferentes áreas de la regulación.
Anuario de la Facultad de Derecho de la UEx, Nº 34 (2018). ISSN 0213-988X
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Esta circunstancia es aún más notoria en el marco de las instituciones que, como la
familia, se han visto abruptamente modificada en sus caracteres tradicionales a partir de
los nuevos posicionamientos sociales. Cuando tras el oportuno debate se alcanza cierta
madurez social, los nuevos paradigmas éticos llegan a consolidarse con un grado de
fijeza y normalización que a pocos sorprende. Baste con recordar en este sentido la
polarización de posturas que precedió a la aprobación de la Ley 13/2005, de 1 de julio,
matrimonio, introduciendo un polémico segundo párrafo en su artículo 44, en el que se
equiparaban los requisitos y efectos de los contrayentes del mismo o diferente sexo,
avalada por la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 198/2012, de 6 de
noviembre, y diluida hoy en día en una tónica general de normalización adelantada por
la Sentencia del Tribunal Supremo (STS), de 12 de abril de 2011, en la que se vino a
reconocer que:
“El sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional,
tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un
núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para
formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas
constitucionales”.
Precisamente, en gran parte de los casos el convenio matrimonial representa la base
sobre la que se acaba por ejercer el derecho a crear o a fundar una familia, tal y como
resulta garantizado por el ordenamiento jurídico internacional. Así se contienen en el
Unión Europea. Por su parte, en el marco de los principios rectores de la política social
y económica, el artículo 39 de la Constitución Española (CE) remite el mandato a los
poderes públicos para que aseguren la protección social, económica y jurídica de la
institución.
Ahora bien, que exista un reconocimiento internacional del derecho a constituir una
familia, así como una protección pública de la misma, no quiere decir que haya
igualmente un consenso general en torno a las formas o modelos jurídicos de la misma.
En las últimas décadas, el instituto ha aceptado la introducción de nuevos actores, de
manera que sus relaciones ya no se mantienen por lazos de consanguinidad o afinidad,
sino que, desvinculada del carácter biológico, admiten vínculos volitivos, afectivos o
incluso culturales.
La interpretación evolutiva del concepto de familia ha coadyuvado a superar la rigidez
tradicional que definía los caracteres en los que se deben desenvolver las relaciones
paterno-filiales o los derechos de los menores en su seno. Tanto unos como otros son
derechos con robustos componentes consuetudinarios a los que la bioética obliga a
evolucionar, y a los que, sin embargo, se les requiere un elevado grado de aceptación
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