De la adopción

Autor:Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Pasado y futuro de la adopción.- II. La evolución de la adopción en el Código Civil.- III. La adopción en la Ley 11/1981, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio.- IV. La problemática vigencia del artículo 176.- V. Normas de Derecho transitorio aplicables a la Ley 11/1981 en materia de adopción.

 
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DE LA ADOPCIÓN*

  1. PASADO Y FUTURO DE LA ADOPCIÓN

    En Roma la adopción cumplía diversas funciones. Servía para aportar nuevas fuerzas al grupo familiar. Servía también para asegurar una descendencia (artificial) que garantizase la continuidad del culto y del nombre familiares. Lo que relacionaba la institución con el derecho de sucesiones; aspecto que adquiere valor prioritario durante la Alta Edad Media en la "adoptio in hereditatem". Durante este último período histórico la adopción se sigue utilizando como una institución que contribuye a la consolidación de la familia como unidad económica de producción. Así se revela explícitamente en diversos tipos de adopción y de figuras similares: la adopción del yerno, la adopción del cuñado, la "adfiliatio" (1).

    La recepción del Derecho romano determina una vuelta a las formas y requisitos de la "adoptio". Pero este renacimiento jurídico no da lugar a una revitalización de la institución. Por el contrario, ésta decae. A ello contribuyen como condicionantes dos factores: por un lado las restricciones que para su utilización con miras económicas (reforzamiento de la unidad de producción familiar) supone la vuelta al principio de imitación de la naturaleza propia del Derecho romano; por otro lado, la nueva estructura económica que se va implantando en las ciudades no se monta ya sobre la familia como unidad de producción. La adopción deja de ser un elemento (aunque secundario) útil para las relaciones de producción. Esto hace que en el momento de la codificación la adopción sea una institución prácticamente muerta, con vigencia social puramente anecdótica. Y tal es el carácter de la misma cuando se introduce en el C. c. español.

    El 4 de junio de 1793, el Comité de Legislación presentaba en Francia a la Convención un proyecto de adopción con una finalidad claramente política. Podían adoptar únicamente aquellas personas que no tuviesen hijos, pero sólo podían ser adoptados hijos de familias pobres. La adopción se transformaba así en una vía para extender los bienes de los ricos a los pobres.

    Dos meses más tarde, en el proyecto de C. c. presentado por el Comité de Legislación a la Convención, se permite adoptar a niños (sólo personas impúberes) que procedan de cualquier estrato social, pero también se permite adoptar a quien tenga ya hijos, puesto que se trata de propiciar con la adopción la división de las fortunas. Además, de esta forma se pretende garantizar la buena conducta de los hijos auténticos frente a su padre, temerosos de que éste pueda adoptar a otros. Los revolucionarios franceses tratan, pues, de poner la adopción al servicio de las nuevas ideas políticas y sociales (2).

    Pero como en otros muchos campos del Derecho de familia, a partir de 1795 se empiezan a abandonar las ideas revolucionarias de libertad, igualdad, fraternidad. Consolidadas las conquistas de la burguesía, la división de la riqueza deja de constituir un objetivo. La adopción vuelve, pues, a un planteamiento tradicional (3). La redacción originaria (de 1803) de los preceptos que regulan la adopción en el C. c. francés presenta ya esas características, totalmente contrapuestas a la concepción política de la institución antes apuntada. El adoptante habrá de tener cincuenta años, sin descendientes legítimos y quince años más que el adoptado (art. 343). Con la adopción se consolida una situación de hecho: el adoptado habrá de ser mayor de edad y haber sido cuidado en su menor edad durante seis años como mínimo por el adoptante (4) (art. 345). Finalmente, el adoptado sigue perteneciendo a su familia por naturaleza, en la que conserva todos sus derechos (art. 348).

    Vuelta la adopción a su reglamentación tradicional y dada la inexistencia en España de circunstancias especiales políticas o sociales que pudiesen dar un impulso a la institución, no es de extrañar que el Anteproyecto de C. c. de 1821 no la recogiese. Y en relación con el Anteproyecto de 1851, antecedente inmediato de su regulación en 1889, García Goyena realiza el siguiente comentario: "Es un hecho constante y notorio que la adopción no está en nuestras costumbres. Hubo, por lo tanto, en la sección una casi unanimidad para pasarla en silencio; pero habiendo hecho presente un vocal andaluz que en su país había algunos casos, aunque raros, de ella, se consintió en dejar este título con la seguridad de que sería tan rara y extraña en adelante, como lo ha sido hasta ahora, y porque al fin este título no es imperativo, sino permisivo o facultativo, y de una cosa que puede conducir a sentimientos dulces y benéficos". Así se explica la escueta regulación de la adopción en la redacción originaria del C. c. Así se explica también que, mientras tanto, quedase abandonado a las normas reguladoras de las instituciones de beneficencia el acogimiento y prohijamiento de los expósitos y de los niños abandonados. La Ley de 17 octubre 1941 (posteriormente derogada por la Ley modificadora del C. c. de 1958, que recogía parcialmente sus fines), al referirse a la adopción de acogidos en casas de expósitos y establecimientos benéficos, trató de relacionar la institución que nos ocupa y su regulación en el Código con esos establecimientos en los que se encuentran niños aptos para la adopción.

    Es evidente que esa concepción de la adopción que trasluce nuestro ordenamiento durante el siglo XIX y buena parte del siglo XX nada tiene que ver con la vigencia actual de la institución. Punto de referencia de dicha vigencia es el enorme incremento de personas que desean adoptar niños y la consiguiente escasez relativa de hipotéticos adoptandos. La situación es tal, que frecuentemente se recoge en periódicos y revistas la existencia de un auténtico tráfico de niños con miras a su adopción e incluso a la simulación de su condición de hijos verdaderos de quienes, en su caso, no podrían ser -lógicamente- sino adoptantes. De ahí la necesidad de un rígido control por parte del Estado de todas aquellas instituciones en que puedan producirse las circunstancias de hecho previas a la adopción.

    Naturalmente, este auge de la adopción no se produce sobre la base de una recuperación de sus funciones históricas como reforzamiento de la unidad económica familiar. Las causas que determinan hoy en día esa vigencia social de la adopción y que configuran al mismo tiempo su sentido son distintas y muy diversas. En primer lugar, condicionante principal del aumento de adopciones es la ampliación numérica de clases medias acomodadas, de las que proceden precisamente los hipotéticos adoptantes. Esto por lo que a la demanda de niños para adoptar se refiere. En cuanto a la oferta de los mismos o existencia de niños susceptibles de ser adoptados, viene determinada por la subsistencia de clases sociales muy humildes y por la ausencia de una infraestructura pública de asistencia a la maternidad y a la infancia. A ello se añaden en nuestro país (al menos hasta ahora) las dificultades del control de la natalidad, la prohibición del aborto, la discriminación social de la maternidad fuera del matrimonio y de los hijos matrimoniales frente a los no matrimoniales. Estos son los datos que determinan la existencia actual de una oferta y una demanda importantes en relación con la adopción.

    Aunque es previsible que el desarrollo futuro del nuevo marco constitucional implique una alteración importante en los mencionados datos (en especial, por lo que se refiere al artículo 39 de la Constitución), sería ingenuo pensar que la mera promulgación de la Constitución y su inmediato desarrollo legislativo ha supuesto ya una transformación total de los mismos. Cierto que el nuevo marco legal de la familia, del control de la natalidad, de la filiación y, en general, el profundo cambio político e ideológico que se ha producido han supuesto ya una mayor igualdad y fluidez en las relaciones familiares. Pero pasará todavía mucho tiempo antes de que desaparezcan (si así ocurre) los presupuestos sociológicos actuales de la adopción.

    Pero, además, hay que tener en cuenta otros factores, como son:

    1. ) La opinión hoy en día dominante de acuerdo con la cual la solución al desamparo de las personas se encuentra en su integración en el seno de una familia.

    2. ) El afán por revestir de forma jurídica (legalizar) las situaciones de hecho de acogimiento de una persona.

    3. ) La utilización (manipulación) de la adopción para conseguir ventajas propias de la misma en relación con situaciones ajenas a su verdadera función.

      A la hora de pensar en el futuro de una institución conviene plantearse si merece la pena conservarla o, por el contrario, propugnar su eliminación. En el caso de la adopción no se trata de una institución deseable en abstracto. Después de lo dicho, parece claro (y no se trata de hacer demagogia) que encubre un traspaso institucionalizado de hijos de padres humildes a personas acomodadas, un trasvase de las clases humildes a las clases acomodadas. Por otro lado, su íntima relación con la conservación de la estructura familiar actual puede servir también para poner en entredicho su sentido para un futuro.

      Si no se quiere caer en el terreno de la utopía (nada más ajeno a la labor de los juristas y, en especial, de los legisladores), hay que aceptar que mientras permanezcan las circunstancias que dotan a la adopción de una función positiva (aunque esa sea la del mal menor) habrá que propugnar la conservación de la institución; y este es el caso en nuestro país. En efecto, no es previsible que en un futuro inmediato la familia (en su configuración actual) deje de tener la vigencia social, económica, ideológica y jurídica que le corresponde hoy, ni que desaparezca la contraposición entre clases humildes y acomodadas, ni que se cuente con una infraestructura pública adecuada para la asistencia a la maternidad y a la infancia. Por todo ello seguirán teniendo relevancia social los casos de menores huérfanos, hijos no queridos por sus padres o que éstos no puedan mantener, hijos abandonados, hijos mal atendidos...

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