Los derechos reales administrativos: fundamentos para una categoría

Autor:Gabriel De Reina Tartiére
Cargo:Doctor por la Universidad de Oviedo Profesor de Derecho Civil, Universidad Católica Argentina
Páginas:1670-1713
RESUMEN

Derechos Reales Administración Pública La consagración legislativa de la categoría de los derechos reales administrativos por la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones públicas, obliga a plantearse los fundamentos en que descansa la figura, en un intento por armonizar la noción jurídico-real con los parámetros específicos del tipo. En la labor, debemos retrotraernos a la génesis... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I La actualidad de los derechos reales administrativos ante las necesidades de financiación en la contratación pública

En el estudio de la fórmula que representa el derecho real, una de las tendencias de los últimos años ha pasado por la recurrente apelación que a ella viene realizándose en sede administrativa. Ya no es que se tolere la comunicación de la noción al ámbito público, con salvedad de las potestades que hacen a la Administración y los recaudos típicos del dominio público; antes bien, lo que ahora se propone, con incipiente recepción legislativa, es favorecer a los concesionarios, principalmente, de obras públicas, otorgándoles un estatuto de seguridad mejorado.

Con tal objetivo, en Francia, la Ley 94/631, de 25 de julio, habría de agregar al Código del Dominio del Estado toda una sección atinente a las ocupaciones de bienes demaniales, articulado por el que, en primer lugar, se presume constituido un derecho real a favor del concesionario si es que otra cosa no se dispone. El derecho real, que por expresa previsión legal confiere a su titular las «prerrogativas y obligaciones del propietario», está limitado al tiempo fijado en la concesión, el cual, con todo, no podrá exceder de los setenta años, estando facultado el concesionario a cederlo, transmitirlo o gravarlo. Particularmente importante en este punto es la posibilidad de hipotecarlo, hipoteca que sólo podrá servir para el aseguramiento de los créditos que se contraigan para financiar la realización, modificación o extensión de las obras correspondientes; si la garantía hubiera de realizarse, si procediera la ejecución de la concesión por incumplimiento de las obligaciones a cargo del titular con respecto a su acreedor, no sería el bien público el que se rematara, sino el derecho real que sobre él recayera, con extensión, eso sí, a las obras, construcciones e instalaciones que se hubieran incorporado, situación por la que, todo lo más, se llegaría a la sustitución en la persona del concesionario.

Con respecto a nuestro ordenamiento, la cuestión derivó en la promulgación, como sabemos, de dos leyes: la 13/2003, sobre el Contrato de Concesión de Obras Públicas, y la 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (estatal, autonómica, local; entidades de Derecho público). Ambas disposiciones se hallan inspiradas en el precedente galo, con miras a hacer más atractiva la institución concesional para el capital privado. Entre sus Page 1671 objetivos, la primera propende a evitar la congelación de la inversión a realizar por los empresarios, tanto como a posibilitar, desde el justo momento en que se perfeccione el contrato, la inserción de la concesión, del derecho real a su través creado, en el tráfico mercantil, pudiendo cederse o hipotecarse. Más explícitamente, los artículos 97 y 98 de la Ley 33/2003 habrían otorgado carta de plena naturaleza a los derechos reales sobre las obras, construcciones e instalaciones ubicadas en el dominio público, siguiendo, grosso modo, la regulación francesa 1.

La incursión legislativa bastaría, por tanto, para acreditar la oportunidad del tema escogido. Pero la tarea no debe restringirse al coyuntural, siquiera particular, problema atinente a la financiación de infraestructuras. Es más, difícilmente podrá resolverse el asunto si no se avanza primero sobre las circunstancias más generales que atañen a los derechos reales administrativos, explicando, en primer lugar, el origen doctrinal de la figura 2. Retrotraernos Page 1672 al momento de su gestación teórica, a comienzos del siglo pasado, nos servirá para calcular el grado de compatibilidad del derecho real, tal y como se lo conoce en sede civil, con la inalienabilidad característica del dominio público; en otras palabras, para saber si el derecho real pretendido puede entrañar una suerte de desmembración de éste, por tradición, prohibida. Vinculado irremediablemente con ello, corresponderá despacharse sobre el problema clásico de calificación en torno al dominio público, así como a la titularidad que trae aparejada, aspecto que suele resolverse en contra de su consideración como propiedad, al menos en el ordinario sentido de ésta, por lo que, con mayor razón, tampoco habría de considerarse derecho real alguno.

II El origen de la teoría de los derechos reales administrativos
A) La formulación inicial por parte de Hauriou

La noción de derecho real administrativo se bendice a partir de la nota de Hauriou al arrét del Consejo de Estado, de fecha 25 de mayo de 1906, in re «Ministro de Comercio contra Ferrocarriles de Orleáns» 3. Habiéndose declarado en aquella ocasión a favor de la compañía de trenes un derecho exclusivo de disfrute sobre los terrenos afectados al servicio público que se le había conferido, esto impulsó al autor a plantearse, con un carácter más general, la naturaleza del derecho de los ocupantes del dominio público previa concesión habilitante. La visión más común en la época era la que veía en la situación del concesionario o permisionario del dominio público una posesión precaria y revocable, que si bien era compatible con su protección interdictal frente a los ataques o injerencias de extraños, no llegaba a la entidad de los derechos reales; su asimilación con éstos atentaría contra la consustancial inalienabilidad de esos bienes 4. Page 1673

Para el maestro francés un nuevo examen se imponía. Era cierto que la demanialidad de los bienes impedía la constitución de gravámenes del Derecho Civil, tales como el usufructo o la enfiteusis, pero ello no significaba que tales bienes estuvieran alejados de un modo absoluto del tráfico jurídico en la medida en que el Derecho Administrativo vendría a admitir el comercio sobre el dominio público a través de los procedimientos que él mismo establece. Mediante el juego de la concesión, el Estado rentabilizaría sus recursos, autorizando sobre ellos la constitución de derechos de indudable contenido real, susceptibles de ejercerse a través de la posesión y de generar la pertinente indemnización en caso de violentarse. Si el derecho real se configura a partir de las notas de inmediación -aprovechamiento directo de las cosas, sin intercesión de un sujeto que haya de realizar una u otra prestación- y oponibilidad -eficacia frente a terceros-, ambos postulados se observarían también en aquéllos, con la particularidad, esencial para la especie, de su temporalidad y revocabilidad a instancia de la Administración concedente y siempre por razones de interés público 5. Y así distinguía según los casos: el concesionario de un servicio de tranvías tendría sobre la vía pública un derecho de uso; los dueños de las casas que dieran a la calle, una suerte de servidumbre; los titulares de sepulturas en un cementerio público, un derecho muy parecido al del propietario, por ser sólo revocable si se decidiera por las autoridades trasladar de lugar el cementerio, aunque con el compromiso de concederle en su nuevo emplazamiento una sepultura de similares condiciones, etc.

Expuestas como anteceden las líneas maestras de su pensamiento, Hauriou utilizará la séptima edición de su Compendio de Derecho Administrativo, publicada en 1911, para volver sobre el tema 6. Repetirá básicamente aquellas ideas pero con el objetivo de profundizar en la dimensión exacta de la precariedad atribuida al derecho del concesionario. Intuyendo la relevancia de este punto en el éxito que pudieran alcanzar finalmente sus postulados -resulta difícil de concebir un derecho real que es oponible a todos menos al que lo haya concedido-, establecería aquí algunas correcciones, a saber: 1.º) la revocación del permiso de ocupación temporario nunca podría ejercerse arbitrariamente, respondiendo indefectiblemente a «razones de buena administración»; 2.º) nada obstaría, reputándose, antes bien, conveniente que la Administración se comprometiera a no ejercer su potestad de revocación Page 1674 durante un cierto lapso de tiempo; 3.º) en cualquier caso, la precariedad de la concesión habría de operar sólo respecto del órgano concedente, encontrándose inmerso el ocupante en una situación definitiva y perfecta frente a los terceros: incluso en el supuesto de trabajos imprevistos llevados a cabo o por cuenta de un ente oficial distinto al concedente, el concesionario tendría derecho a una indemnización por los perjuicios que se le causaran; 4.º) igualmente, mientras la Administración no retirase la concesión formalmente, incoando el procedimiento correspondiente, a pesar de gozar de un amplio margen de discrecionalidad para iniciarlo, tendría que respetar la ocupación concedida, con lo que cabría mantener, pese a todo, una cierta oponibilidad del derecho del concesionario también frente a ella; 5.º) si, como se supone, toda concesión pública se...

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