El derecho administrativo de la información en el esquema del derecho tradicional de la información

AutorEberhard Schmidt Assmann/Andreas Vosskuhle
Páginas205-219

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1. El derecho administrativo de la información como concepto regulatorio tradicional
a) El punto de partida: el derecho a la autodeterminación informativa

Como es bien sabido, el eje constitucional del derecho administrativo de la información reside en alemania, y desde el año 1984, en el derecho a la autodeterminación informativa. la jurisprudencia del tribunal federal constitucional ha concebido este derecho, en la sentencia relativa al censo de población, como manifestación del derecho general de la personalidad y la dignidad de la persona (art. 2.1, 1.1 GG)13, ratificándolo y desarrollándolo luego en doctrina constante.14el derecho de autodeterminación, provisto así de rango constitucional, confiere a cada individuo –según la doctrina constitucional sobre la obtención, el suministro y el tratamiento de la información– la facultad de decidir en principio por sí mismo cuándo, y dentro de qué límites, pueden hacerse públicos los datos personales. de esta forma, es el ciudadano mismo el que decide sobre el suministro y el empleo de la información de carácter personal.

(i) La prevalencia de la función o dimensión defensiva.

Como ha quedado dicho, el derecho a la autodeterminación informativa descansa, según la interpretación hoy dominante, sobre la función defensiva frente a cualquier inmisión estatal o privada en el ámbito de la libertad (a determinar en función de cada situación) del derecho –equivalente a un derecho fundamental– derivado del art. 2, apartado 1, en conexión con el art. 1, apartado 1, ambos de la ley fundamental,

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antes citados. y ello en el bien entendido, por otra parte, de que el derecho a la autodeterminación informativa no otorga una garantía ilimitada, pues son admisibles limitaciones por motivos de interés general. la ley que prevea la elaboración de datos ha de fijar cuándo y, sobre todo, para qué finalidad resulta legítimo y admisible el tratamiento de dichos datos. de ordinario, la determinación del fin u objetivo legal se establece desde luego de forma «abierta». cualquier obtención o tratamiento de datos que carezca de cobertura legal corre el peligro de infringir al derecho a la autodeterminación informativa. la ley, en cuanto directora de la administración, le atribuye a la administración pública en términos estructurales un margen de discrecionalidad acerca de la finalidad (discrecionalidad «intencional»).

El derecho a la autodeterminación adquiere, de acuerdo con esta interpretación, una cualidad o naturaleza análoga a la del derecho de propiedad, lo que ha determinado una desbordante y específica juridificación (y burocratización) en el terreno de la protección de datos. ahora bien, al tiempo que se destaca la dimensión subjetiva, como derecho de defensa frente a la injerencia estatal en materia de información, se descuida su dimensión objetiva, también urgida a la tutela o protección. en ese sentido, y de conformidad con la doctrina de la sentencia sobre el censo de población y de la ulterior jurisprudencia, el legislador ha de dotar a esta figura de un marco organizativo y procedimental, del que irradia una protección de alcance objetivo. a lo que se añade la obligación, derivada de esta doctrina constitucional, de acuerdo con la cual al legislador le corresponde la responsabilidad de asegurar la efectividad del derecho fundamental, lo que conlleva una constante y continuada evaluación de los efectos o consecuencias jurídicas de la legislación relativa a la obtención y tratamiento de la información en cada uno de los sectores materiales.

(ii) Tendencias racionalizadoras de la función del derecho fundamental.

La configuración del derecho de autodeterminación informativa que llevara a cabo el tribunal federal constitucional acaso sea representativa de una actitud cautelosa y prudente ante el miedo que comienza a generalizarse a comienzos de los años ochenta frente a la evo-

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lución de la técnica y del estado como «leviatán sediento de datos»15.

La construcción jurídica de la «autodeterminación informativa», idea-da para hacer frente a esta preocupación, responde, por tanto, a una comprensión relativamente unidimensional del tratamiento electrónico de datos, ahormado en teoría de conformidad con las fases de que se compone el proceso (obtención y tratamiento), aunque en realidad construido sobre un modelo parcial, que responde exclusivamente a la idea de intervención e injerencia, con las consiguientes defensas o garantías.

Al poco de la creación del derecho a la autodeterminación informativa quedó, empero, claro que, por su configuración unidimensional, el legislador resultaba obligado –en contradicción con la realidad impregnada de innovaciones técnicas– a procurar adecuarse a los requerimientos de la función defensiva dominante mediante regulaciones específicas cada vez más detalladas. al propio tiempo, se mostraba como una carencia la falta de compleción de la sentencia sobre el censo de población, tanto por lo que respecta a la clarificación del bien jurídico protegido por el derecho a la autodeterminación informativa, como por lo que hace a la acotación del ámbito y el alcance de la protección, en relación con los planteamientos y fines legislativos. aún hoy no pare-cen superadas, por ejemplo, en la legislación de seguridad ciudadana, algunas dudas de importancia sobre la aplicación del derecho; persiste un cierto debate sobre la legalización de la información, como acredita la sentencia del tribunal federal constitucional sobre escuchas16.

Por lo demás, la jurisprudencia constitucional que ha seguido a la sentencia sobre el censo de población poco ha contribuido a la clarificación de las cuestiones irresueltas. en la mayoría de los casos las sentencias omiten toda puntualización acerca del bien jurídico protegido por el derecho a la autodeterminación informativa y sobre el radio de acción de su efecto protector; lo cual sucede, por ejemplo, en el caso de la «lista de deudores». la sentencia del tribunal federal constitucional sobre el procedimiento de aprobación de planes se ha pronunciado, por el contrario, de forma apodíctica en el sentido de afirmar que los criterios de medida y valoración constitucionales fundamentales por los que se ha guiar la

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resolución de fondo en cada caso deben considerarse definitivamente establecidos por la sentencia sobre censo de población –lo que en ningún momento ha tenido realmente lugar.

Una mirada más atenta permite, sin embargo, detectar algunas líneas de evolución. esto vale, por de pronto, para el alcance de la autodeterminación individual: el tribunal federal constitucional ha confirmado, en efecto, en su sentencia sobre el «diario»17, que la llamada teoría de las esferas, formulada en su día a propósito del ya citado art. 2.1 GG, sigue teniendo validez y existe así un ámbito intocable de configuración privada de la vida que está excluido prácticamente de toda intervención pública. según el tribunal federal constitucional, ni siquiera intereses generales de peso podrían justificar injerencias en este ámbito. Por ello, queda vedado el recurso al principio de proporcionalidad –del que de ordinario se sigue una mayor protección del derecho a la auto-determinación–. a la luz de esa prohibición de ponderación (que pueda relativizar la garantía), cabe advertir que la cercanía de una información al ámbito de la intimidad personal continúa siendo de importancia decisiva para la protección procurada por el derecho de autodeterminación informativa. en ello debería verse una contribución decisiva de la jurisprudencia constitucional al desarrollo de los derechos ciudadanos en la sociedad de la información...

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