La situación del derecho administrativo en nuestro contexto europeo inmediato

AutorEberhard Schmidt Assmann/Andreas Vosskuhle
Páginas419-439

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I El reino unido

Los derechos constitucional y administrativo han ex pe ri mentado en el reino Unido profundas transformaciones en los últimos años, con especial intensidad y alcance durante el gobierno laborista de t. Blair78.

Por lo que hace al derecho constitucional positivo, d. lewis79 señala, en efecto, que, tomadas en su conjunto, esas transformaciones han alterado el mapa constitucional inglés en términos en su mayor parte irreversibles.

Con independencia de su impacto directo en el ordenamiento inglés por razón de su objeto y como apunta el citado autor, la Human Rights Act de 1998 está incidiendo en el control judicial de la administración pública en materias no relativas a los derechos humanos mediante la superación del insuficiente test proporcionado por la célebre y criticada fórmula de la razonabilidad (Wednesbury unreasonable)80por nuevos

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criterios de medida de la conformidad a derecho. lo que quiere decir: acercando los criterios de control a los utilizados en los sistemas de ee. UU. y de los países del continente europeo. tampoco es despreciable la incidencia de las innovaciones en materia de acceso a la información en mano pública. tras el denominado código de la práctica del acceso a la información gubernamental, aprobado durante el Gobierno conservador de major, se aprobó, a iniciativa del Gobierno laborista de Blair, la Freedom of Information Act de 2000. esta ley supone un paso adelante en materia de transparencia, aunque conceda inicialmente acceso sólo a la información, en modo alguno a los documentos, y, además, contenga un amplio elenco de excepciones tanto absolutas, como relativas (prevalencia del interés público en la reserva)81.

El sistema político-administrativo mismo no ha quedado preservado del proceso de modificaciones, las cuales han afectado al régimen electoral82, la House of Commons 83, la House of Lords 84y el Banco de inglaterra85, pero, también y de forma muy importante (en sentido descentralizador), a la organización territorial del reino Unido.

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La scotland Act de 1998 ha establecido, en efecto, un Parlamento86 y un ejecutivo87escoceses, permitiendo, así, la emergencia en el reino Unido –en un marco limitado y desde la perspectiva territorial– de cierta competencia en las políticas públicas formuladas en diferentes instancias territoriales. y la Welsh Assembly government of Wales Act de 1998, aunque de mucho menor alcance descentralizador, ha creado también la asamblea de Gales88y el comité ejecutivo galés89.

El movimiento de signo descentralizador condujo a la creación, en 1994, para inglaterra y como escalón territorial superior en manos del Gobierno, de nueve agencias de desarrollo regional (Regional Development Agencies) para contribuir –bajo el control de cámaras regionales– a las políticas de generación de los fundamentos del desarrollo y la regeneración de las correspondientes regiones90. contaron, desde 2007, con una oficina de Gobierno (government Office) con responsabilidades de coordinación91, desde 2009 (salvo londres) con los llamados select Committees 92, y, desde 2010, además con un ministro regional a tiempo parcial dentro del Gobierno nacional93.

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Los cambios en el gobierno local se remontan, por su parte, a los años setenta del siglo pasado, bajo el signo –durante el Gobierno de m. thatcher– de la reducción del gasto público. el gobierno laborista de t. Blair reemprendió la política de ubicación de servicios públicos en el escalón local; política que se vio complicada a partir de la devolución de poderes a escocia y Gales y la potenciación del escalón regional con la aparición de un entramado de relaciones financieras con las nuevas instancias territoriales. a pesar de esta política, no puede decirse que la descentralización a este escalón haya modificado excesivamente la posición de «limitada autonomía» de los gobiernos locales, que siguen estando sujetos al control legal y económico del Gobierno central94. no obstante, sí ha tenido como efecto que los gobiernos locales sean los responsables de la provisión de importantes servicios públicos, por más que reducidos en buena medida a la garantía de su prestación por mor de la política de privatización. en todo caso y como señala J. mceldowney95, existe toda una plétora de estatutos, regulaciones, directrices y sistemas de auditoría que enmarca y gobierna la actuación de los gobiernos locales en el cumplimiento de las funciones que tienen asignadas en materia de educación, servicios sociales, planificación de la salud pública y de intervención de la actividad privada (licensing regulation).

La última hora en la evolución del gobierno local la representa, sin embargo, la Local government Bill de 2002, que plantea la identificación de «autoridades locales excelentes» para su recompensa con la libertad para actuar sin los controles ordinarios del Gobierno central.

Caso especial es el Gran londres conforme a la greater London Authority Act de 1999, que prevé un alcalde directamente elegido y una asamblea igualmente elegida de forma directa. su competencia se extiende a cuanto considere que promueva cualquiera de sus fines princi-

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pales: el desarrollo económico y social y la mejora del medio ambiente, contando con competencias específicas en materia de transporte, planeamiento, desarrollo económico, protección civil, medio ambiente y cultura. mientras al alcalde corresponde la elaboración de las estrategias en transporte, planeamiento y medio ambiente, la asamblea tienen por función debatir sus propuestas y ejercer el control de su actuación. se trata de una superestructura de gobierno local (no sustitutiva de los Boroughs) sin poder legislativo ni tributario propio (su financiación procede básicamente del Gobierno central).

A la vista de las transformaciones de porte constitucional expuestas, es lógico que el derecho administrativo haya experimentado también cambios apreciables, que, en los últimos años, se han puesto de manifiesto en los términos en que se lleva a cabo el judicial review (control judicial). las técnicas tradicionales de éste ya antes aludidas (la Wednesbury unreasonableness y el ultra vires) están cediendo protagonismo, en efecto, en beneficio de la perspectiva de la protección de los derechos y el control de la proporcionalidad. el resultado está siendo el desplazamiento del énfasis desde el examen de la competencia y el procedimiento hacia un control sustantivo de fondo, por más que el nuevo modelo no presente aún contornos bien definidos. Buen número de autores apuntan, en efecto, al comienzo de una nueva fase del derecho administrativo96sobre la base del desarrollo de un principio general de legalidad de rango constitucional (que impone la motivación

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de las decisiones97y expresa un proceso de «constitucionalización» de aquel derecho o de «constitucionalización» del judicial review). Para t. Poole98, este giro hacia el plano sustantivo socava la preexistente distinción entre procedimiento y fondo; genera un proceso de ponderación constitucional entre los derechos y los motivos aducidos como soporte de la actuación administrativa; incrementa la importancia del derecho internacional, en la medida en que éste pone a disposición valores-guía que potencian la nueva cultura de la motivación; y supone, en definitiva, una reinvención o «reelaboración» (reworking) del modelo clásico o tradicional inglés de judicial review, que afecta, en particular, a la noción de «deferencia», es decir, al espacio de libre decisión o discreción reconocido por los tribunales a la administración, como consecuencia de la opción a favor del criterio de la proporcionalidad. la tendencia apunta, así y en fórmula de t. Poole99, hacia una cultura de los derechos, cuya consolidación no deja de encontrar resistencias.

No es sorprendente, pues, que –en el contexto de un análisis comparado de la situación en torno a la reforma del derecho administrativo en europa– m. ruffert100afirme que el estado del derecho administrativo inglés no propicia precisamente planteamientos de reforma, fundamentalmente por tres razones:

  1. su misma juventud101, pues el dominio del rule of law y la falta de percepción de su necesidad102impidieron durante mucho tiempo su surgimiento como

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    rama especial del derecho. su desarrollo, aunque ciertamente con fuerza, data así de los años sesenta del pasado siglo. desde entonces ha habido un crecimiento enorme de la actividad administrativa y de la legislación estatutaria (esto es, emanada del Parlamento) y delegada, con emergencia, por tanto, de principios y reglas jurídico-administrativas103.

  2. las dificultades derivadas de la específica historia inglesa para la consolidación del ámbito del derecho administrativo y su concreto alcance. de modo que aún hoy no son cuestiones sencillas, ni la separación entre el derecho Público y el privado (a efectos de la habilitación y forma de actuación de la administración y la determinación de la jurisdicción competente), ni los términos del control judicial, al menos por lo que hace a las autoridades independientes y las asociaciones que desempeñan tareas públicas, pero actúan conforme al derecho Privado104.

  3. la situación del centro de gravedad en muy buena medida en el contencioso (la litigation) y la dependencia de su desarrollo, así, de la evolución del judicial review105.

    La consecuencia es incertidumbre e imprecisión en el método, pues el derecho administrativo sigue siendo tributario en gran medida de las técnicas del common law, de modo que resulta difícil su liberación de la categoría fundamental del precedente o stare decisis. con la consecuencia de la preeminencia de la interpretación gramatical en detrimento de la teleológica y la posición minoritaria de la línea de análisis funcionalista que considera el derecho como instrumento del policy making. lo que quiere decir que el derecho administrativo inglés se

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