La legalización administrativade la gestación por sustitución en España (Crónica de una ilegalidad y remedios para combatirla)

Autor:Roncesvalles Barber Cárcamo
Cargo:Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de La Rioja
Páginas:2905-2950
RESUMEN

Aunque la gestación por sustitución o maternidad subrogada es un recurso de reproducción asistida no admitido en nuestro país, en el Registro Civil español se está inscribiendo a los hijos de españoles nacidos en el extranjero mediante tal técnica. De este modo, se contrarían por vía administrativa las leyes civiles sobre determinación de la filiación, confiriendo... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Justificación

Motiva este trabajo la voluntad de dar cuenta y llamar la atención sobre el paulatino desarrollo que está experimentando en nuestro país la eficacia otorgada por vía registral a un medio alternativo de acceder a la filiación como es el recurso en el extranjero a la maternidad subrogada o gestación por sustitución.

Al verdadero revuelo mediático y doctrinal que la RDGR de 18 de febrero de 2009 (RJ 2009/1735), su exitosa impugnación judicial por la SJPI, número 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010 (AC 2010/1707), la ulterior Instrucción de la propia Dirección General de 5 de octubre de 2010 (RCL 2010/2624) y la confirmación en apelación por la SAP de Valencia (Sección 10.ª), de 23 de noviembre de 2011 (JUR 2011/420242) suscitaron, ocasionando la publicación de numerosos trabajos al respecto1, ha sobrevenido cierto silencio. Que bien puede calificarse de impasse respetuoso y expectante ante el fallo aún pendiente del Tribunal Supremo, que ha de resolver el recurso de casación frente a la mencionada sentencia de la Audiencia de Valencia, radicalmente contraria a las tesis de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Ante este atribulado folletín jurídico, dos datos fácticos llaman de inmediato la atención: la rápida y sucesiva cronología de las distintas resoluciones, y la antagónica argumentación seguida por la vía registral y la judicial. Lo primero es relevante, porque cada decisión encuentra explicación en la anterior, enmendando en ocasiones el rumbo de la cuestión jurídica debatida. Lo segundo, aun siendo habitual en materia de filiación dada la diferente naturaleza de sus títulos de determinación, no encuentra ni explicación ni justificación desde

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tal dato incontestable. Sólo manifiesta la dificultad del supuesto a resolver. Porque al tratarse de una situación privada internacional, plantea de partida el problema metodológico que hoy la doctrina de Derecho Internacional Privado no duda en calificar de «tópico estrella», esto es: si debe abordarse desde el método conflictual o de la determinación de la ley aplicable, o por el contrario desde el del reconocimiento2. Así pues, confluye en él la normativa conflictual o de las condiciones para el control del reconocimiento, con la sustantiva y la registral, exigiendo al intérprete extremar el celo en la elección y aplicación de la norma. Además, resultan en él invocados conceptos jurídicos indeterminados como el orden público, el interés del menor y el fraude de ley, de identificación y contornos difusos y per se abiertos a la discusión. Por si todo ello fuera poco, el fondo de la cuestión interpela principios morales, éticos, culturales e ideológicos que si nunca están ausentes de la argumentación jurídica, aquí se presentan con especial intensidad.

Pues bien, este impasse doctrinal contrasta con la acelerada actividad que la Dirección General de los Registros y del Notariado viene manteniendo, de modo que a la mencionada, famosa e impugnada RDGR de 18 de febrero de 2009 han seguido otras quince más en el año 2011, con supuestos de hecho similares, de las que doce admiten la inscripción como hijos de ciudadanos españoles a nacidos en el extranjero mediando contratos de maternidad subrogada, y tres la rechazan. La cronología, según observaremos en el análisis que se abordará en el epígrafe siguiente, sigue siendo relevante, porque revela la renuencia de algunos Registros Consulares a la mencionada Instrucción de 5 de octubre de 2010, que de hecho les vincula (art. 9.2 LRC).

Ante esta reiteración de Resoluciones sobre un mismo tema, dos observaciones indiscutibles: una, la práctica de nacionales españoles de recurrir a una técnica de reproducción asistida prohibida en nuestro país para lograr el deseo de ser padres se está extendiendo3, y ha dejado de ser una rareza o extravagancia (sin que quepa tampoco calificarla de algo habitual). y dos, existe ya una consolidada doctrina administrativa sobre el reconocimiento y la inscripción en España de una filiación que nuestra legislación sustantiva y registral rechaza por su manifiesta incoherencia e incompatibilidad con nuestro ordenamiento.

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Lógicamente, una vez inscrita la filiación en el Registro Civil, produce los efectos jurídicos que le son propios. y así, los Tribunales de lo Social están reconociendo permisos y prestaciones de maternidad a quienes el Registro Civil acredita como madres legales, aun siendo de sexo masculino (así en la STSJ de Madrid, de 18 de octubre de 2012AS 2012/2503—) y no habiendo mediado parto ni adopción (así en la STSJ de Asturias, de 20 de septiembre de 2012). Lo cual supone, a la postre, dar carta de naturaleza y efectos típicos a un contrato sancionado con nulidad en nuestro ordenamiento, que la mayoría de la doctrina estima además prohibido.

La lesión que esta situación comporta para la coherencia de nuestro ordenamiento jurídico justifica este trabajo, que pretende analizar los fundamentos que han basado la admisión por la vía de hecho de la maternidad subrogada y el encaje posterior que ésta ha de tener en nuestro Derecho.

II Status questionis: la decidida admisión registral de la maternidad subrogada y sus efectos

El supuesto pionero y aún pendiente de resolución judicial firme se inicia con la pretensión de un matrimonio de españoles formado por dos varones, de inscribir como hijos a dos gemelos nacidos en San Diego (California) mediante gestación por sustitución. Los solicitantes se dirigen al Registro Consular de España en Los Ángeles y aportan certificados de nacimiento de los menores, emitidos por el Registro Civil de California, donde constaba la paternidad de los promotores. El Registro Consular deniega la inscripción con fundamento en la nulidad del contrato de maternidad por sustitución. Sin embargo, la RDGR (1.ª), de 18 de febrero de 2009 (RJ 2009/1735) estima el recurso de los varones, revoca el auto y ordena la práctica de la inscripción, considerando que en aplicación del artículo 81 RRC, el control de legalidad a realizar por el encargado del Registro Consular debe limitarse a los requisitos formales del título en cuya virtud se pretende la inscripción: documento público autorizado por una autoridad registral extranjera con funciones equivalentes a las españolas. y también, «como no puede ser de otro modo» (Fundamento de Derecho IV, in fine) a comprobar que la certificación registral extranjera «no produzca efectos contrarios al orden público internacional español», efectos que desecha la Resolución al advertir que nuestro Derecho admite la adopción por matrimonio homosexual4 y la doble maternidad por

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naturaleza5, que la inscripción de la filiación es la solución más favorable al superior interés del menor y su derecho a tener una identidad única, que no existe en el supuesto fraude de ley alguno, y que es inaplicable al supuesto el artículo 10 LTRHA6. La Resolución finaliza con la justificación de la nacionalidad española de los menores por ius sanguinis, fundada en la dicción legal «nacidos de padre o madre españoles» (art. 17.1 a) CC), que requeriría sólo «indicios racionales de su generación física por progenitor español» y no la previa determinación de su filiación7.

Dado que el objeto de este epígrafe es presentar, de forma cronológica, las diversas decisiones, administrativas y judiciales, que han resuelto el problema objeto de este trabajo, no abundaré en el comentario a los argumentos sobre los que se sustenta la Resolución referida. Sólo diré que su trazo grueso, evidenciado en la interesada omisión del artículo 23 LRC, del que traen causa los artículos 81 y 85 RRC en que descansa, así como en la incorrecta y por ende frágil batería de argumentos favorables a la adecuación con el orden público internacional español de una inscripción registral que acredita como padres biológicos de los menores a dos hombres, explican que mereciera las críticas tanto de la doctrina contraria a sus tesis y por ende a la solución finalmente adoptada8, como de quienes compartiendo ésta, discrepan de su argumentación9.

Presentado recurso contra esta Resolución por el Ministerio Fiscal, la SJPI, número 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010 (AC 2010/1707) lo estima.

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Esta sentencia declara que en aplicación del artículo 23 LRC, la certificación extranjera será inscribible, «siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española». Esto es, observa que como la propia Dirección General ha sostenido «de forma permanente» en otras inscripciones de nacimiento a partir de certificaciones de Registro extranjero, el control a realizar por el encargado del Registro no es sólo meramente formal. Así, siendo imposible la paternidad biológica del matrimonio demandante, que hace materialmente irreal el hecho inscrito, y contrariando abiertamente el supuesto la legalidad prescrita en el artículo 10 LTRHA, la sentencia ordena la cancelación de la inscripción practicada en el Registro Consular de Los Ángeles10.

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