La mediación administrativa. Algunas propuestas para su implementación en el régimen jurídico administrativo y procesal
| Autor | Gerardo Carballo Martínez |
| Cargo | Asesor del Defensor del Pueblo. Doctor en Derecho |
| Páginas | 1-22 |
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¿Se imaginan al Alcalde de un ayuntamiento participando en una sesión de mediación con un particular que cuestiona que no le concedan una licencia de obras o que se queja sobre los ruidos provocados por una discoteca? ¿Han visto alguna vez a un Consejero de Sanidad en un proceso de mediación por un problema derivado de una asistencia hospitalaria? ¿Podría pensarse que el Ministro de Justicia es asistido de un mediador para resolver un procedimiento de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia? o, en un exceso de imaginación, ¿sería factible que el Ministro de Fomento pudiera convertirse en sujeto de una mediación por la oposición de unos ciudadanos a la construcción de un centro penitenciario cerca de su domicilio?
Lo anterior, que tan solo es una pequeña casuística de cientos de situaciones conflictivas en las que puede encontrarse el ciudadano, refleja que la administración tiene una presencia exorbitante en la vida pública y en las personas, tanto en cuanto a su cometido de asegurar el bienestar a través de la calidad y eficiencia en la gestión de los servicios públicos, como respecto a una intervención heterogénea que combina actos de prerrogativa de distinta naturaleza, generando efectos de carácter substantivo en las situaciones jurídicas de los ciudadanos.
La tensión entre servicio público y deberes públicos ciudadanos, junto con la difícil tarea de ponderar derechos e intereses, conduce con frecuencia a un acusado nivel de conflictividad en nuestro sistema de garantías, convirtiéndose la jurisdicción contencioso-administrativa en el enclave ordinario en el que los ciudadanos dirimen sus discrepancias.
En este contexto y aun siendo conscientes del retraso estructural que acompaña a la administración de justicia, lo cierto es que mas allá del puro acto de legalidad, existen mecanismos de decisión administrativa que, por lo general, no son residenciables en el proceso contencioso.
En efecto, si bien la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es insustituible en su doble función garantizadora y creadora de jurisprudencia, aún resulta difícil combatir en sede judicial el fenómeno del silencio administrativo negativo, el de la propia inactividad de la administración, las llamadas situaciones de hecho, la huída del derecho administrativo, las resoluciones estereotipadas de los recursos, la falta de motivación y de transparencia o, en definitiva, las dis-
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tintas versiones que la potestad discrecional encarna como alternativa a una concurrencia de decisiones posibles desde la perspectiva del Derecho1.
Pese a la aparente indiferencia jurídica de estas patologías, una más depurada visión acerca de las garantías de los derechos de los ciudadanos, nos lleva a considerar que estos fenómenos pueden ser analizados a través de otros mecanismos de resolución de conflictos complementarios a la jurisdicción, dado que los poderes públicos, en cualquier actividad que tienen encomendada, deben responder a las exigencias que impone el deber de buena administración, cuyo concepto ha sido elevado a la categoría de derecho fundamental en nuestro acervo comunitario2.
Si retomamos la pregunta inicial acerca de las posibles situaciones en que puede operar esta técnica y pese a que nuestro sistema de garantías nos ofrece una jurisdicción especial, única e insustituible, la mediación administrativa puede integrarse en el sistema de justicia administrativa, dado que no se trata de una figura de moda, retórica y sin fundamento porque ya dispone de un apoderamiento legal que, por extraño que parezca, aún no ha tenido el suficiente desarrollo normativo, como tampoco el necesario respaldo institucional3.
La ausencia de estos mecanismos de autocomposición y las dificultades que ofrece el proceso judicial para facilitar soluciones imaginativas en el marco de la justicia rogada, nos conectan todavía con una subespecie de «inmunidad regaliana» de la administración, que tiene que ver, más que con la actuación administrativa ilegal o infractora, con la falta de reconocimiento a los ciudadanos de unos estándares adecuados de calidad en los servicios públicos, así como con unos procedimientos de actuación poco transparentes e inequitativos, donde la participación ciudadana no ha sido suficientemente desarrollada en los términos que propone el artículo 23.1 de nuestra Constitución4.
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No es difícil constatar que el interesado, con relación a la administración, se convierte siempre en un sujeto de cargas a quien abruma la infinita concurrencia normativa que acompaña al derecho administrativo y al que le resulta difícil evadirse de una imputación de responsabilidad o de cualquier actuación de los poderes públicos que le afecta, una vez que la maquinaria administrativa ha comenzado a funcionar5.
En el marco de un procedimiento administrativo reglado, resulta muy difícil gestionar las emociones, las posiciones, los intereses y las necesidades de quien puede encontrarse abrumado intentando buscar pruebas para su defensa, frente a una administración que, formada por técnicos expertos y de indudable reconocimiento profesional, desarrollan sus funciones a través de un sistema de regulación jurídica basado en estrategias de gestión mecanizadas que dejan poco margen de maniobra para otras interacciones en la comunicación y en el diálogo interpersonal.
Llegados a este punto, frente a las dificultades que existen para que el ciudadano y la administración se desenvuelvan en un plano de horizontalidad, la mediación puede ofrecer espacios de encuentro para que los conflictos se resuelvan en el marco de la legalidad y de la equidad, dado que es un mecanismo dirigido esencialmente a reforzar la confianza del ciudadano en la Administración, teniendo en cuenta que se trata de un procedimiento no jurisdiccional y que no conduce a imponer una acción obligatoria para las partes6.
Este carácter de la mediación permite no solo resolver conflictos del pasado, sino proponer acuerdos sólidos y estables que eviten problemas de cara el futuro, siendo su carácter dinámico y evolutivo lo que singulariza a esta figura frente a otros medios de resolución de conflictos que, por su propia naturaleza, son siempre estáticos e inmutables.
Por ello, la mediación administrativa se integra tanto en el derecho procesal litigioso, como también en el derecho material pacífico, dado que, de una par-
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te, la mediación cumple una función tuitiva, preventiva y revisora de la actuación administrativa y, de otra, se revela como un instrumento eficaz de participación de los ciudadanos en la realización de políticas públicas dentro de los asuntos que les conciernen, y, por lo tanto, como una figura con perfiles mucho más amplios y nítidos que otros mecanismos de composición.
En efecto, mediante el instrumento de la participación el ciudadano se convierte en codecisor de una actividad pública que se descentraliza. Si bien, ello no ha implicado una quiebra de la concepción clásica del binomio potestades discrecionales —potestades regladas con las que se concibe la función administrativa—, sí ha provocado una modulación en el ejercicio de la prerrogativa o del acto unilateral a favor de una actuación concertada en el marco de lo que la doctrina ha definido como «actividad administrativa consensual».
En este sentido, la mediación administrativa modula e interpreta en cada momento los fines que le son propios a la Administración pública, evitando la utilización de medios discriminatorios o amparados en razones meramente subjetivas y, en consecuencia, velando por que la finalidad del interés público solo pueda materializarse con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
En este marco, adquieren una especial relevancia la aplicación de los principios de transparencia y de proporcionalidad en cuanto a adoptar la medida menos restrictiva para los derechos individuales, así como el principio de equidad como elemento corrector del rigor en la aplicación de la norma, a fin de evitar consecuencias injustas y de difícil reparación para las personas.
En definitiva, la mediación sirve para crear lazos de comunicación y de diálogo, ofreciendo soluciones imaginativas en el marco de una nueva cultura de paz, que debe operar con normalidad en las relaciones jurídicoadministrativas.7
Cuando entre dos o más personas existe un conflicto, uno de los modos de abordarlo, resolverlo o transformarlo es el diálogo entre las partes. En los casos en que para facilitar dicho diálogo y tratar de llegar a un acuerdo, interviene un tercero ajeno al conflicto, podemos hablar de mediación.
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Por ello, la mediación administrativa ofrece un equilibrio entre el interés general, como finalidad que persigue la Administración, con la gobernanza y la necesidad en la sociedad actual de que la Administración se convierta en una administración relacional, que promueva la confianza de los ciudadanos, escuchando y reconociendo sus diferencias, sin olvidar los intereses públicos.
Se trata, a través de la mediación, de crear una relación diferente entre la Administración y la sociedad, un modo de abordar los conflictos que surjan en el diseño y aplicación de las políticas públicas a través del diálogo y la búsqueda de soluciones satisfactorias para las partes implicadas.
La mediación administrativa es una técnica de resolución de conflictos (ADR MARC, RAC’s) que se ha incorporado muy recientemente a nuestros sistemas...
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