El deber y la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital por la solicitud del concurso de acreedores

Autor:Juana Pulgar Ezquerra
Cargo del Autor:Catedrática de Derecho mercantil. Universidad de Almería
Páginas:103-120
RESUMEN

1. La moralización del Derecho Concursal español. 2. El deber del deudor de solicitar su concurso en supuestos de insolvencia actual. 3. El órgano competente para decidir y presentar la solicitud de concurso del deudor con forma societaria capitalista. 4. El plazo para solicitar la declaración de concurso. 5. Los “incentivos” positivos y negativos a la solicitud por el deudor de su... (ver resumen completo)

 
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1. La moralización del Derecho Concursal español

Probablemente una de las novedades más relevantes introducidas por la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, que reforma el marco concursal de tratamiento de las crisis económicas del deudor común, ha sido el cambio de planteamiento que se ha introducido en supuestos en que sea el deudor el que solicite su propio concurso (concurso voluntario) en dos aspectos fundamentales.

De un lado, se configura un deber legal que recae sobre el deudor de solicitar su propio concurso dentro del plazo legalmente establecido en situaciones de insolvencia actual (art. 5 LC) frente a la ambigüedad tradicional de nuestros textos legales en relación a la solicitud no tanto de la suspensión de pagos que en todo caso constituía una facultad dado su carácter “favor debitoris”, cuanto en relación a la quiebra (art. 1017 CC 1829 en conexión con el art. 1324 LEC 1881 y 871 CC de 1885 en su redacción) tras la Ley de 10 de junio de 1897.

De otro lado, se supera acertadamente el carácter confesorio que tradicionalmente conllevaba la solicitud por el deudor de su quiebra determinante de la declaración automática del procedimiento, convirtiéndose lo que tradicionalmente constituía un auténtico derecho del deudor a quebrar en un derecho a que su concurso sea declarado si concurre el presupuesto objetivo exigido para ello, esto es una situación de insolvencia ya sea actual o inminente (art. 14 LC).

Todo ello en gran medida con la finalidad de “moralizar” y limpiar el sistema de “corruptelas” a las que en la práctica había dado lugar el marco normativo que se deroga con la Reforma en el que el deudor optaba en ocasiones por “huidas hacia delante”, en situaciones concursales, particularmente en tipos sociales con limitación de responsabilidad (SA, SRL, …), en detrimento de sus acreedores dada la ausencia de un deber legal de solicitar el concurso y en otras por solicitar su quiebra aunque la situación económica de fondo no lo justificara (meras iliquideces o el deudor no paga porque no quiere) con el fin de trasladar a sus acreedores su riesgo empresarial forzando un convenio en el marco de un procedimiento concursal.

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Desde esta perspectiva se propicia en la Ley Concursal 22/2003 la solicitud temprana por el deudor de su concurso en el entendimiento de que nadie mejor que él conoce su situación económica, facultándole para solicitar el concurso en situaciones de insolvencia inminente (art. 2.3 LC) en las que prevea que en un momento futuro, que no se determina temporalmente en la Ley, no podrá cumplir puntual y regularmente sus obligaciones; pero además, se le obliga a presentar dicha solicitud en situaciones de insolvencia actual (art. 2.2 LC), contemplando, como novedad en nuestro Derecho, el art. 5 LC el deber del deudor de solicitar su concurso “en el plazo de 2 meses desde que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”. Ello conlleva un rigurosísimo “estándar” de diligencia, que al no tener un contenido específicamente concursal, deberá concretarse en función de la condición empresarial del deudor en la “diligencia de un ordenado empresario y un representante leal” (art. 127 LSA) o a la diligencia de un buen padre de familia (art. 1104 Cc) si el deudor no es empresario1.

Este deber que en supuestos de deudor persona jurídica societaria recae sobre sus órganos sociales, conlleva en gran medida un reforzamiento o agravamiento de los deberes legales de los administradores sociales, en particular en relación a tipos societarios capitalistas, que son los que acuden con mayor frecuencia al concurso, como lo demuestran las estadísticas, en orden a la promoción tempestiva de la declaración de un procedimiento concusal y un correlativo agravamiento de su responsabilidad en situaciones concursales.

En efecto como se analizará, el incumplimiento por el deudor de su deber de solicitar el concurso se sanciona, de un lado, con la prohibición de proponer propuesta anticipada de convenio (105.1.6º LC) que permite solucionar el concurso a través de un acuerdo mixto judicial/extrajudicial en gran medida próxima a la “conciliation” francesa. De otro lado, con la calificación culpable de concurso, constituyendo dicho incumplimiento una presunción “iuris tantum” de existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia que permite la calificación culpable del concurso (art. 164.1 LC).

Ello puede revestir una extrema gravedad y, por tanto, ello cumple en la práctica una efectiva función disuasoria del incumplimiento por el deudor, del deber de solicitar su concurso, dado que la sentencia de calificación del concurso como culpable puede no solo inhabilitar al deudor para administrar bienes ajenos durante un periodo de 2 a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo “atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio” (art. 172.2.2º) sino, además, condenar si la sección de calificación hubiere sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación a los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable y a quienes hubieran tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso a “pagar a los acreedores concursales total o parcialmente el importe de que sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa” (art. 172.3 LC).

Se introduce así como novedad en Derecho español un riguroso régimen de responsabilidad concusal de Administradores y liquidadores que constituye en gran medida una mixtura entre la “action en responsabilité pour insuffisance d’actif art, L 651-2 título V del libro VI du Code du Commerce) o el “wrongful trading” inglés (art. 214 Insolvency Act.), llamado a desempeñar, entre otras, una función preventiva del incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

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En efecto, si bien no es una responsabilidad vinculada en todo caso al incumplimiento del deber de solicitar el concurso como acontece en modelos como el Alemán en relación a las Sociedades de Capital (§ 92 II AktG y § 64 I GmbGH), pues sólo si la calificación culpable del concurso vinculada a dicho incumplimiento se conecta a la liquidación y resulta insuficiente el activo para satisfacer a los acreedores operará esta responsabilidad, aparece en gran medida conectada a éste al constituir un supuesto de calificación culpable que puede conllevar dicha responsabilidad.

Desplegaría así el referido régimen de responsabilidad un efecto de promoción de la solicitud de concursos por el deudor que desde la entrada en vigor de la Ley concursal el día 1 de septiembre de 2004 se ha advertido notablemente. En efecto, han sido hasta ahora notablemente superiores las solicitudes de concursos voluntarios frente a los necesarios, hasta el punto de que en “plazas” de importante actividad concursal como Madrid o Barcelona durante el 1er trimestre de 2007 frente a 19 concursos voluntarios se solicitaron sólo 4 necesarios en Madrid o frente a 39 voluntarios se instaron 5 concursos necesarios en Barcelona2.

Probablemente el incremento de los deberes legales de los Administradores sociales en sociedades de capital y el agravamiento de su responsabilidad, estén siendo los aspectos de la reforma concursal española que estén generando un mayor debate doctrinal y jurisprudencial. Básicamente el debate se centra en los siguientes temas:

– Delimitación de los supuestos en los que la solicitud de concurso constituye un deber.

– Órgano legitimado en las sociedades de capital para cumplir el deber de instar el concurso en situaciones de insolvencia actual (art. 5 LC); en particular, se cuestiona si el órgano de administración sería competente solo para “presentar” o también para “decidir” la solicitud de concurso o necesitaría el acuerdo favorable de la junta.

– Presupuestos y naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal de administradores y liquidadores por cobertura de déficit patrimonial ex art. 172.3 LC.

– Marco de relaciones entre la responsabilidad concursal y el marco general de responsabilidad societario, dado que aquella complementa pero no sustituye ni al régimen general de responsabilidades (ex arts. 133 y ss LSA al que remite el art. 69.1 LSRL) ni a la responsabilidad-sanción por las deudas sociales personal y solidaria de carácter preconcusal (arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL) por incumplimiento de los deberes legales en orden a la promoción tempestiva de la disolución o el concurso cuando concurre una situación de insolvencia.

2. El deber del deudor de solicitar su concurso en supuestos de insolvencia actual

El art. 5.1 de la Ley Concursal establece que el deudor “deberá solicitar su concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia”. Se introduce así un deber de solicitar el concurso que, en...

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