Responsabilidad de los administradores y embargo de sus bienes en el concurso

Autor:Francisco De P. Blasco Gascó
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Valencia
Páginas:69-100
RESUMEN

I. Introducción: Los límites de la responsabilidad separada.- II. Presupuestos para la adopción del embargo preventivo: 1. La fundada posibilidad de que el concurso se califique como culpable. 2. Las presunciones de dolo o culpa grave ex art. 165 L.C. En concreto, la no solicitud de la declaración de concurso. 3. Posibilidad fundada de existencia de déficit... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción: Los límites de la responsabilidad separada

Aunque referido a la responsabilidad concursal ex art. 172-3 L.C., ha señalado GARCÍA-CRUCES1 que nuestro Derecho Concursal codificado no conocía un pronunciamiento semejante al artículo 48-3 L.C. y su trascendencia práctica no puede discutirse pues con tal previsión viene a permitirse a los acreedores concursales que puedan exigir el pago del fallido concursal a terceros, cuyo patrimonio personal no constituye garantía alguna en favor de la persona jurídica concursada.

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Se trata de una norma novedosa en nuestro ordenamiento jurídico2 y un tanto sorprendente porque dicha norma, en relación con los arts. 163 y sigs. y 172-3 L.C. en orden a la calificación del concurso como culpable, permite el embargo cautelar o preventivo de los bienes de quienes son o han sido administradores o liquidadores de derecho o de hecho de la sociedad en el momento de producirse la declaración de concurso o en un periodo anterior a la declaración del concurso de dos años3.

Pero, como ha señalado VICENT CHULIÀ, el art. 48-3 L.C. no contempla el embargo para garantizar el resultado de la acción social de responsabilidad y de las acciones individuales de responsabilidad por daño directo y por las obligaciones sociales contra los administradores, ni las acciones de responsabilidad social e individual contra los auditores de cuentas4.

La norma, por tanto, faculta al juez para que, de oficio o a instancia de la administración concursal, decrete el embargo de los bienes de las personas citadas, cuando concurran determinadas circunstancias. En realidad, la norma permite ordenar el embargo no cuando concurran determinadas circunstancias, sino cuando se prevea o se presuma que se pueden dar tales determinadas circunstancias pues las consecuencias o efectos permitidos por el art. 48-3 L.C., descansan sobre una mera hipótesis o probabilidad: sobre una fundada posibilidad.

El precepto se incardina en el conjunto de instituciones encaminadas a evitar la impunidad de determinados administradores, fundamentalmente, como dice VICENT CHULIÀ, de los que han infligido el mayor daño que administrador puede ocasionar a una sociedad: el de provocar o agravar su insolvencia5.

De este modo, normas de este tipo, así como las de responsabilidad de los administradores, delimitan el ámbito del principio de responsabilidad separada y distinta de quienes actúan en el mercado a través de alguna forma mercantil que lleve aparejada el privilegio de la limitación de responsabilidad. Se trata de figuras que no son desconocidas, como la anglosajona wrongful trading6 regulada en Page 71 la sección 214 de la Insolvency Act de 1986. En virtud de esta acción, los administradores de la sociedad concursada pueden ser declarados responsables por el incumplimiento del deber, necesariamente preconcursal, de prever una posible y futura insolvencia y proveer, en consecuencia, cuanto sea necesario para aminorar las pérdidas. La responsabilidad alcanza el perjuicio que sufra el activo de la sociedad desde el momento en que los administradores conocieron o debieron conocer la situación del insolvencia patrimonial o la posible situación de insolvencia de la sociedad7.

En el derecho francés, la responsabilidad concursal del administrador en cas de faute de gestion, dice el art. 180 de la Ley de 25 de enero de 1995, se exige mediante la llamada acción de cobertura del pasivo o action en comblement du passif. La norma francesa exige insuficiencia del activo patrimonial y una administración o gestión negligente que contribuya a la citada insuficiencia patrimonial. En este caso, el tribunal puede declarar a todos o a alguno de los administradores, de hecho o de derecho, remunerados o no, responsables, solidariamente o no, de todo o de parte del déficit:

Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'unne personne morale fiat apparaitre une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribuée à l'insuffisance d'actif, dècider que les dettes de la personna morale seron supportées, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, pour tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunerés ou non, ou par certains d'entre eux.

Realmente, tales instituciones, la wrongful trading action o la action en comblement du passif y similares como la determinación de responsabilidad concursal ex art. 172-3 L.C. y su medida cautelar del art. 48-3 L.C., cobran su pleno sentido en sociedades pequeñas y, en concreto, en aquellas en las que el administrador es, a su vez, el único socio o el socio mayoritario, de manera que la forma societaria mercantil se busca, como ya se ha dicho, para investirse del privilegio de la limitación y separación de responsabilidad. De esta manera, cuando el empresario o comerciante individual utiliza la forma societaria, unipersonal o no, precisamente para limitar su responsabilidad patrimonial (universal e ilimitada) es cuando alcanzan todo su sentido las acciones del tipo señaladas.

Así, la responsabilidad concursal de los administradores no hace sino neutralizar el privilegio del empresario que ha abusado de la limitación de responsabilidad que le ofrece el ordenamiento8. Se trata de corregir los excesos y abusos del empresario-administrador que busca la forma jurídica societaria (de la que es Page 72 socio único o mayoritario) para, actuando como administrador, gozar en sus actos en el tráfico económico del privilegio del socio de la limitación de la responsabilidad.

II Presupuestos para la adopción del embargo preventivo
1. La fundada posibilidad de que el concurso se califique como culpable

El primer presupuesto que debe concurrir para poder adoptar la medida cautelar del embargo de bienes y derechos de administradores y liquidadores de hecho o derecho es la fundada posibilidad de que el concurse se califique como culpable. Obviamente, aquí lo fundamental es determinar qué significa fundada posibilidad de que el concurso se califique como culpable.

Pero antes de decir qué es fundada posibilidad, creo que el camino más sencillo es comenzar indicando lo contrario, es decir, qué no es una fundada posibilidad.

Así, en primer lugar, parece claro que fundada posibilidad no puede ser un mero indicio o pura sospecha, sino que debe determinarse un acto o conducta que, al menos de manera liminar, sea de las conductas contempladas en el art. 164 L.C. o tendente a provocar o agravar el estado de insolvencia. Es decir, una conducta que pueda calificarse como administración dolosa o culposa.

Igualmente, en segundo lugar, fundada posibilidad no puede equipararse al hecho de que se abra o reabra la fase de liquidación. La apertura de la fase de liquidación es un presupuesto para la apertura de la sección sexta, es decir, para la formación de la sección de calificación. No cabe pues confundir el presupuesto con el efecto.

En tercer lugar, tampoco es fundada posibilidad la insuficiencia patrimonial del deudor común concursado. La insuficiencia patrimonial coincide con el déficit patrimonial y, por tanto, con el otro de los presupuestos, con el que no cabe tampoco confundir.

En la Ley concursal, la calificación como culpable se basa en una conducta dolosa o culposa del administrador que provoca o agrava el estado de insolvencia. Se trata, como ha dicho A. FERRER9, de un tipo de resultado que consiste en la causación o agravación de la insolvencia.

Algún autor ha entendido que las causas de los arts. 164 y165 L.C. constituyen un numerus clausus con base en una interpretación restrictiva de tales normas10. Pero esta afirmación debe ser matizada. Es claro que se debe partir del Page 73 principio odiosa sunt restringenda, pero una cosa son los supuestos en que descansa la presunción o en que se presume la conducta dolosa o culposa y otra cosa es que sólo dichos supuestos puedan constituir típicamente conductas que permitan la calificación como culpable del concurso. En otras palabras, el numerus clausus vale para las presunciones, iuris et de iure o iuris tantum, pero no para los supuestos o conductas que permitan calificar el concurso como culpable. No hay, pues, un elenco típico de tales conductas, pero el art. 164 L.C. enumera determinadas conductas que presumen dicha conducta culpable o dolosa, es decir, presumen que una determinada conducta es dolosa o culposa y que además provoca o agrava el estado de insolvencia. Si se prefiere, se trata de un conjunto de conductas que en sí mismas consideradas, y verificada su concurrencia, son bastante para calificar el concurso como culpable11.

En cambio, los supuestos del art. 165 L.C. sólo presumen que la conducta sea dolosa o culposa, pero no se presume ni la conducta en sí misma, ni que dicha conducta haya provocado o agravado el estado de insolvencia. Por ello, como veremos después, el sólo hecho de no haber solicitado la declaración del concurso no es bastante para calificarlo como culpable ni, por tanto, permitiría la adopción de la medida cautelar de embargo ex art. 48-3 L.C.

Así, ha señalado acertadamente A. FERRER12, la calificación de culpable presupone que la actuación, o la omisión...

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