La responsabilidad de los Administradores de la Sociedad Anónima tras la Ley de Transparencia
| Autor | Embid Irujo, José Miguel. |
| Páginas | 2379-2413 |
De entre las últimas reformas relativas al Derecho de sociedades en España, quizá la promovida por la ley 26/2003, de 17 de julio, conocida como "ley de transparencia", sea la de mayor alcance, por la importancia y la amplitud de sus efectos, y por su significación, en particular, respecto de la estructura y organización de la sociedad anónima. En el presente trabajo, pretendemos exponer las líneas generales de la modificación producida en el ámbito de la responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima que, sin constituir una alteración sustancial del régimen anterior, aportan, sin embargo, algunos cambios relevantes. En tal sentido, cabe afirmar que, en esencia, son dos las novedades introducidas en el tenor literal del art. 133 LSA1: de un lado, la sustitución, en punto al título de imputación de la responsabilidad a los administradores sociales, de la inobservancia de la "diligencia con la que deben desempeñar el cargo" por el incumplimiento de "los deberes inherentes al desempeño del cargo"; de otro, la introducción de un nuevo apartado segundo del referido precepto, dirigido a someter al "administrador de hecho" de la sociedad al mismo género de responsabilidad aplicada a los administradores de derecho2.
La primera novedad puede encontrar su explicación en el deseo legislativo de concretar, de manera más particularizada, los supuestos cuya infracción permite desencadenar la responsabilidad de los administradores. A este respecto, se tipifican en los arts. 127 a 127 quáter LSA, ambos inclusive, los deberes específicos del administrador social, añadiéndose al "clásico" deber de diligencia los nuevos supuestos de fidelidad, lealtad y secreto, si bien este último, como es bien sabido, ya aparecía integrado en aquél con un tratamiento mucho más sobrio. Dada esta regulación expresa, dentro de nuestro Derecho de sociedades anónimas, parecía lógica la referencia concreta a la infracción de los mencionados deberes en sede de regulación de su responsabilidad. Se ha indicado numerosas veces en la doctrina la gran amplitud del (antiguo) art. 127 LSA, y la dificultad de traducirlo en parámetros concretos a la hora de contemplar una posible inobservancia del deber de diligencia allí impuesto. En este sentido, la tipificación expresa de los deberes de fidelidad, lealtad y secreto, al lado del, en apariencia, más amplio deber de diligencia, contribuirá a clarificar el estatuto del administrador y, a su vez, a facilitar la delimitación, en su caso, de la posible responsabilidad que se le pretenda imputar.
Por lo que se refiere al administrador de hecho como sujeto responsable, su inclusión en el precepto que comentamos no responde, en nuestro criterio, a un origen preciso y determinado. Hay, desde luego, una voluntad legislativa clara que se pone de manifiesto desde que se remite al Parlamento el proyecto de ley, de extender la responsabilidad típica de los miembros del órgano de administración de la sociedad a supuestos personales de ejercicio del poder de gestión social ajenos, en principio, a la condición formal de administrador. La depuración de la norma durante la tramitación parlamentaria ha dejado reducido ese propósito contenido en el proyecto de ley a la situación concreta de administrador de hecho. Se abre, de este modo, un temario importante, al que intentaremos dar respuesta en estas líneas, sobre la trascendencia de dicha supresión y sobre la posibilidad de subsumir, en su caso, los supuestos eliminados en la noción de administrador de hecho, que el legislador no define. El punto clave en el análisis de esta segunda novedad consistirá, por ello, en delimitar de una manera precisa dicha noción que se convierte, así, en el eje alrededor del cual gira el significado esencial de su segundo párrafo.
Las dos novedades que acabamos de reseñar, como, en buena medida, el contenido esencial de la Ley de transparencia, encuentran su fundamento, si bien no pleno, en el denominado Informe Aldama. Este importante trabajo, orientado, sobre todo, a la mejora del régimen jurídico de las sociedades cotizadas, contempla también la vertiente de la responsabilidad de los administradores desde una perspectiva similar a la que ha terminado por reflejarse en el texto definitivo de la norma analizada. Así su apartado III ("El principio de seguridad y el deber de lealtad. Las responsabilidades de los administradores") alude al tema que nos ocupa, en relación, fundamentalmente, con los deberes de diligencia y lealtad de los administradores. De manera particular, ahonda el Informe en la importancia de los deberes de lealtad, cuyo contenido expone con detalle, y para cuyo tratamiento considera determinante la intervención del legislador. Convertida la propuesta en norma vigente, el incumplimiento de dichos deberes, así como de los restantes tipificados en la ley, viene a enmarcar, como ya se ha dicho, el régimen de responsabilidad de los administradores.
Por su parte, la referencia a los administradores de hecho también encuentra fundamento en las recomendaciones del Informe Aldama, sin perjuicio de algunas referencias, anteriores y contemporáneas, en el Derecho positivo español. En efecto, cuanto dicho documento se ocupa, dentro del apartado III, de "la extensión subjetiva de los deberes de lealtad" (punto 2.3.) alude específicamente a los "administradores de hecho", definiéndolos como "aquellas personas que en la realidad del tráfico desempeñan sin título -o con título nulo o extinguido- las anteriores funciones". En el texto de la Ley, sin embargo, no se contempla definición alguna de la figura y su responsabilidad aparece conectada -como en el caso de los administradores de derecho- a la observancia de todos los deberes que la ley establece. Por otro lado, el texto legal se limita a establecer la responsabilidad de los administradores de hecho, prescindiendo de otros sujetos a los que el Informe Aldama consideraba pertinente extendérsela. En ese amplio elenco (punto 2.3. del apartado III) encontramos a las personas físicas que representen a los administradores que sean personas jurídicas, a los altos ejecutivos de la sociedad aunque no ostenten la condición de consejeros, a los administradores ocultos, bajo cuyas instrucciones suelen actuar los administradores de la sociedad, y a los accionistas de control. No ha seguido la ley el criterio amplio del Informe Aldama y habrá de valorarse en este trabajo, como ya se indicó, el significado político-jurídico de la opción del legislador, así como la trascendencia práctica de dicho criterio.
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Apunte de tipología societaria.
Fuera de las dos novedades a las que venimos aludiendo en este apartado introductorio, el precepto que nos ocupa se mantiene incólume, por lo que el objetivo esencial de nuestro estudio consistirá en integrar dentro de las líneas generales de la norma las novedades mencionadas3. Este objetivo metodológico, como es natural, adquiere pleno sentido en el marco de la regulación de la sociedad anónima. Queda algún problema significativo, no obstante, en el marco de la sociedad de responsabilidad limitada, a la que, como es sabido (art. 69 LSRL), se le aplica plenamente el régimen de responsabilidad de los administradores contenido en el art. 133 LSA. Al mantenerse esta remisión sin alteraciones, y, al mismo tiempo, al no haberse modificado lo más mínimo el régimen de los administradores de la sociedad limitada, surge una duda fundamental en torno a su particular estatuto jurídico. Se trata, como ya se habrá adivinado, de saber si el idéntico régimen de responsabilidad de los administradores en ambas sociedades permitirá atraer al ámbito de la limitada los particulares deberes que les impone la ley de sociedades anónimas. La cuestión no es sencilla y merece, como se intentará más adelante, una reflexión pormenorizada.
Ya hemos indicado en el apartado anterior las razones que pueden explicar la modificación producida en el art. 133 LSA, en punto al factor de imputación de la responsabilidad. La referencia que ahora se hace al incumplimiento de "los deberes inherentes al desempeño del cargo" ha de entenderse, por tanto, como un tributo a la tipificación expresa de ciertos deberes de los administradores en la LSA4. La determinación específica de esos deberes se facilita por la enumeración legal, sin que la utilización de la fórmula "inherentes al desempeño del cargo" suponga matiz alguno5. Es más, ha de considerarse que los deberes indicados en los preceptos correspondientes, son todos ellos "inherentes al desempeño del cargo"; sostener lo contrario, dando prioridad a unos frente a otros no sólo contravendría el objetivo de la ley sino que nos situaría en la difícil tesitura de distinguirlos por su...
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