El administrador mancomunado nombrado apoderado general de la sociedad
| Autor | Carlos Pérez Ramos |
| Cargo | Notario de Montellano, Colegio de Andalucía |
| Páginas | 161-178 |
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El problema1 ante el que nos enfrentamos es el de si los administradores mancomunados de una sociedad pueden nombrar a uno solo de ellos como apoderado general de la misma; y de ser así, si el poder podrá revocarse por uno sólo, o bien se necesita el concurso de todos ellos2.
Lo planteado se halla vinculado con un problema más amplio, cual es las relaciones entre la representación orgánica y la voluntaria y la posibilidad de que ambas representaciones recaigan en un mismo sujeto.
En pura teoría, a que un administrador mancomunado de una sociedad pueda ser además apoderado general de la misma, se oponen dos impedimentos:
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Que podrían alterarse las reglas de administración de la sociedad, sin la pertinente modificación de estatutos; pasando de dos administradores mancomunados a de facto un administrador único: el apoderado general.
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Porque de admitirlo podrían surgir para la DGRN «dificultades de armonización» entre la representación orgánica y voluntaria. Es decir, se haría ilusorio el control del poder y, sobre todo, su subsistencia, en particular su revocación.
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Vayamos con el primer inconveniente, frente al que caben dos posibili -dades:
La primera es no admitir el poder general3; porque estamos, no tanto ante un poder, sino más bien ante una concentración de facultades en uno de los representantes orgánicos, y sobre todo porque se traicionaría la voluntad de los socios, que, al optar por la modalidad de administración social mancomunada, han expresado su voluntad contraria a que los administradores actúen separada o aisladamente. En definitiva, si los socios hubieran querido varios administradores solidarios, así los habrían nombrado; pero la realidad es que, pudiendo escoger el régimen de actuación solidaria, han preferido la mancomunada.
La segunda4 posibilidad es considerar que el poder general concedido a favor de uno de los administradores mancomunados no altera la estructura del órgano de administración, puesto que:
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Desde una perspectiva técnico-jurídica, el poder de representación orgánica ha sido ejercitado mancomunadamente.
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Serviría para flexibilizar el funcionamiento del órgano de administración5.
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Porque consienten los dos y actúa uno por sí y además en representación del otro, vale decir, actúan los dos6.
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Si se permite, sin duda, que ambos administradores mancomunados otorguen su confianza a un empleado para que pueda vincular a la sociedad en la dirección del establecimiento (caso típico del factor, o en general del personal de alta dirección), ¿qué razón habrá para impedir que tal con -fianza se apoye en uno de ellos por parte del otro? 7. Coexistiría la condi -ción de administrador con una relación laboral. Tal y como reconoce el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) en sentencias de 24 de octubre de 2000 y 26 de febrero de 2003. Y la condición de alto cargo laboral presupone la atribución de un apoderamiento general en su favor.8
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Por último, en palabras de GONZÁLEZ-MENESES, debería admitirse9, toda vez que si no se llegaría al resultado bastante anómalo de que una sociedad con administradores mancomunados puede conferir poderes generales a cualquier persona, pero no a uno de sus administradores mancomunados.
No obstante, para MARTÍNEZ GUTIÉRREZ10, en el caso estudiado puede subyacer un eventual conflicto de intereses que puede llegar a operar en detrimento del interés social. Para evitarlo propone además de que la Junta general pueda revocar el cargo de administrador y pueda exigir responsabilidad a los administradores, que se establezca un mecanismo de control preventivo consistente en la preceptiva autorización por parte de la Junta general. Esta autorización, a su juicio, podría basarse en el artículo 67 LSL, que ordena que «el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra de la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la Junta general»11. Sin embargo, esta solución puede presentar algunas dudas: ¿Qué ocurrirá cuando la relación subyacente del poder sea un mandato y no un contrato de prestación de servicios? ¿Acaso la Junta general no tiene ve-dada la posibilidad de nombrar apoderados? Más aún, la conformidad de la Junta general, ¿no implicaría en cierta medida que la decisión última de apoderar se deja en manos justamente del órgano que en ningún caso puede corresponderle? No obstante, parece ser la línea que está marcando la reciente Resolución de 15 de octubre del 2007, que, como luego veremos, existiendo un apoderado que luego es nombrado administrador único, lo admite porque la Junta general ha podido valorar al nombrarlo el eventual conflicto. Más adelante analizaremos esta idea.
La DGRN está admitiendo que un administrador mancomunado pueda ser apoderado general de la sociedad. En la resolución de 12 septiembre de 1994 se admitía que dos administradores mancomunados se apoderasen recíprocamente. La de 30 diciembre de 1996 permitió inscribir el poder otorgado por dos consejeros delegados mancomunados a tercer consejero-delegado mancomunado; las resoluciones de 24 noviembre de 1998 y 27 febrero del 2003 (un adminis-
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trador único no puede conferirse un poder, ni siquiera conjuntamente con otros apoderados solidarios). La Dirección General realiza toda una exposición dogmática de la distinción entre la representación orgánica y la voluntaria. Que siguiendo a las Resoluciones citadas podemos sintetizar de la siguiente mane-ra:
La representación orgánica.
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Es necesaria.
2. En ella no hay, en realidad, una actuación alieno nomine, sino que es la propia sociedad la que actúa por sus órganos. -
Se define por su competencia exclusiva y determinación legal de su ámbito, con un mínimo eficaz respecto de terceros.
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Y además está supeditada en su existencia, composición y control a la Junta general.
Frente a ella, la voluntaria.
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Es potestativa.
2. Supone heteroeficacia.
3. Su contenido es variable, según lo dispuesto en el poder.
4. Y depende del órgano de administración.En nuestra opinión, tal y como ponen de manifiesto las Resoluciones de la DGRN citadas, son indiscutibles las diferencias entre la representación orgánica y la voluntaria.
Pero en el caso que tratamos no hablamos de coincidencias conceptuales, sino prácticas.
Los socios quisieron que sus administradores fueran mancomunados, y que para todos los asuntos se pusieran de acuerdo. Al nombrarse uno de ellos como apoderado general de la sociedad, esta voluntad se está burlando.
No desconocemos que se podría decir que, si se puede nombrar a un tercero como apoderado general, por qué no a uno de los administradores mancomunados. Pero creemos que es distinto, ya que cuando el apoderado de la sociedad es un tercero siempre queda el control del poder por los administradores mancomunados, que podrán revocarlo.
Además, a pesar de existir un apoderado general de la sociedad, los administradores mancomunados, en el ejercicio de sus funciones, pueden vincular a la sociedad con terceros; cosa que, en el caso planteado, sería distinto. El administrador mancomunado no nombrado apoderado siempre necesitaría el con-
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curso del otro para vincular a la sociedad; mientras que el nombrado apoderado, en la práctica, por sí sólo como representante voluntario, podría obligar a la sociedad con terceros. Es decir, en caso de que un tercero sea el apoderado de la sociedad, se mantiene una situación de igualdad, o si se prefiere de equilibrio, entre los administradores mancomunados, que se quiebra cuando uno de ellos puede, por su sola voluntad, readicionarse con terceros por cuenta de la sociedad.
Es verdad que pueden surgir problemas en la práctica al escoger un sistema de administración mancomunada, pero no es menos cierto que han sido los propios socios quienes han querido este sistema, a pesar, o precisamente, por sus dificultades. Dificultades que se pueden salvar por un apoderado general. Pero al recaer dicho poder general en uno de los administradores mancomunados, de facto se está pasando a un sistema de administrador único.
Se podría aducir que el apoderado general tiene el consentimiento del otro administrador mancomunado, y cuando actuase en virtud del poder sería como si los dos actuasen; pero la verdad es que en la realidad no lo hacen. Lo que tenían que ser decisiones consensuadas se dejan al arbitrio de uno solo. Es verdad que no todas las decisiones, ya que algunas no entran en la órbita del poder general, sino de la representación orgánica. Pero, ¿de verdad se cree que la intención de los socios es que haya común acuerdo sólo, por ejemplo, para convocar la Junta general o presentar la cuentas anuales, y no en cambio para la dirección del negocio o para vincular a la sociedad con terceros?
En nuestra opinión, esta idea no es del todo desconocida por el legislador. El mismo es consciente de las dificultades de una administración mancomunada; por ello, si son más de dos, en la SL permite en el artículo 62 que en los estatutos se disponga que baste la actuación de al menos dos de ellos, y tratándose de la SA impone que se constituyan en Consejo de administración; y debido a que puede haber dificultades en el día a día, la ley permite que existan consejeros delegados. Pero es la propia Ley la que permite que la actuación del órgano colegiado se concentre en un solo centro de decisiones; aunque por otro lado no serán todas, ya que hay determinadas facultades del Consejo indelegables.
En definitiva, el sistema de la administración mancomunada puede ser engorro -so en el día a día, pero si la sociedad, pudiendo optar por un régimen más flexible, como el de los administradores solidarios o el del administrador único, se inclina por...
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