El administrador Concursal: estatuto y nombramiento

AutorAndres Pacheco Guevara
Cargo del AutorPresidente de la Audiencia Provincial de Murcia
Páginas69-81

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1. Antecedentes historicos Criterio de idoneidad

Tradicionalmente, el juez ha sido asistido por órganos colaboradores en el desarrollo de los procedimientos de insolvencia. Ello venía requerido por una doble circunstancia: de un lado, la propia dimensión de los expedientes concursales; de otro, la normal ausencia en la judicatura de conocimientos de naturaleza económica y, sobre todo, contable, suficientes para detectar el verdadero estado patrimonial de los deudores sometidos a tales procedimientos y, tras esto, administrar los mismos hasta el pago ordenado a sus acreedores.

Pueden destacarse como principales antecedentes históricos del actual cargo de administrador concursal los siguientes:

1) CODIGOS DE COMERCIO DE 1829

COMISARIO: Comerciante matriculado.

DEPOSITARIO: Comerciante de notorio abono y buen crédito. SINDICATURA: Preferencia de quienes ejerzan o hubiesen ejercido el comercio.

2) LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 1881

COMISARIO: Comerciante matriculado

DEPOSITARIO ADMINISTRADOR: Persona de crédito, responsabilidad y aptitud.

3) LEY DE SUSPENSION DE PAGOS: interventores peritos mercantiles o prácticos.

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4) LEY DE AUDITORIA DE CUENTAS DE 1988: Auditores de cuentas La LC crea los administradores concursales, en principio integrados por:

Un Abogado

Un Auditor de cuentas, Economista o Titulado mercantil Un Acreedor.

Recuerda TIRADO MARTÍ, quizás el tratadista que mejor ha estudiado este instituto, que la pregunta sobre el diseño del órgano de la administración del concurso se calificó hace ya más de un siglo como "la cuestión sobre el propio destino del concurso".

Para GALLEGO SANCHEZ la Administración Concursal es el pilar básico del sistema diseñado por la LC.

El CGPJ en su preceptivo informe de 2001 al anteproyecto de la LC calificó el tema como una de las cuestiones de mayor interés, y sugirió la integración de la Administración Concursal por profesionales expertos en la tramitación de crisis.

2. El sistema de la LC

Para el Prof. ROJO son los administradores concursales síndicos profesionales, pero no profesionalizados.

Habla TIRADO MARTÍ de un sistema subjetivo, dentro del llamado semiabierto.

MARTÍNEZ ESPÍN entiende también que se trata de un sistema semiabierto, al ser un órgano colegial y heterogéneo.

Y MÁRQUEZ LOBILLO lo considera un órgano técnico especializado. Debe apuntarse que la posible funcionarización de este órgano ha sido una cuestión reiteradamente planteada.

Un remoto antecedente de ello fue el art. 1346 LEC de 1881, que deter-minaba que cuando la quebrada fuese una entidad de seguros, uno de los síndicos sería funcionario del Cuerpo Técnico de Inspección Mercantil y de Seguros.

El art. 7.1 del anteproyecto de Ley Orgánica de Creación del Cuerpo de Facultativos Forenses (de fecha 10/2/93) modificaba el art. 497.1 de la LOPJ y establecía la escala de economistas y auditores de cuentas, con funciones de asesoramiento y asistencia técnica a Jueces y Tribunales y al Ministerio Fiscal, especialmente en actuaciones concursales.

Nunca llegó a ser Derecho positivo tal funcionarización, la que bien pudiera haber alcanzado el éxito que sin duda significó la incorporación a la Administración de Justicia del Cuerpo de Médicos Forenses.

Finalmente asistimos a la preferencia de la LC por el desempeño liberal de tales funciones.

Ello constituye un acierto para Magro Servet, pues opina que lo contrario supondría una carga más para las arcas del Estado

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Paz-Ares destaca tres probabilidades en el auditor, trasladables al miembro de la AC:

  1. que pueda detectar irregularidades en los estados contables que revisa

  2. que quiera detectar tales irregularidades, obra de los administradores de la sociedad

  3. que, detectadas esas irregularidades, quiera comunicarlas.

El TS se pronunció sobre la función y naturaleza de la Intervención Judicial de la Suspensión de Pagos, antecedente próximo de la actual Administración Concursal, así la S.de 4/12/92 habla de las funciones de inspección e intervención en las operaciones mercantiles y comerciales, así como de los informes al juez, e incluso de asesoramiento respecto de la conveniencia de ejercitar acciones en defensa e interés del patrimonio del suspenso.

La S. De 30/3/84 también detecta la naturaleza pericial del órgano, por cuanto sus componentes, sin fuerza vinculante, auxilian y asesoran al órgano judicial.

3. Nombramiento de los administradores concursales

Como se ha anticipado, la LC incluye en el órgano un abogado, un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil, y un acreedor.

Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, Concursal, modifica tal composición y establece en su art. 27 un único miembro, que puede ser:

Un abogado en ejercicio con cinco años de experiencia, que hubiera acre-ditado formación especializada en Derecho Concursal, o un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal.

Establece, así mismo, la posibilidad de que sea administrador concursal una persona jurídica, en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, siempre que se garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administrador concursal.

Pero contempla como excepciones:

  1. ) Concurso de entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de estos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, en los que posibilita el nombramiento de un miembro de entre el personal técnico de la CNMV u otro propuesto por ésta con la cualificación de economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, exigiendo la correspondiente comunicación al juez.

  2. ) Concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora, en los que el nombramiento por el juez lo es de entre los propues-

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    tos por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) o el Consorcio de Compensación de Seguros (CCS).

  3. ) Concursos ordinarios de especial trascendencia, que requieren otro administrador, que ha de ser acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe.

    Y como especialidades establece la posibilidad de nombrar a la representación legal de los trabajadores, que designará a un profesional que reúna alguna de las condiciones de abogado, titulado mercantil o economista, con el mismo régimen que los demás y representando a la Administración Concursal frente a terceros el primero de los designados.

    También, para cuando el acreedor designado sea una Administración Pública o una Entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella, puede recaer la designación en cualquier empleado público con titulación universitaria de graduado o licenciado en ámbitos pertenecientes a las ciencias jurídicas o económicas.

    Aspecto importante es también la existencia de listas en los Decanatos sobre candidatos, formación y disponibilidad, enviadas por los Colegios Profesionales y por el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (ROAC), aunque cabe la solicitud directa de los profesionales sin colegiación obligatoria y de las personas jurídicas antes mencionadas.

    Se dispone igualmente en tales supuestos la acreditación de experiencia como administrador concursal o auxiliar delegado y de otros conocimientos o formación especial relevante.

    Es muy positivo el hecho de que el juez ha de procurar una distribución equitativa de las designaciones respecto de los administradores profesionales.

    En los procedimientos ordinarios se exige la experiencia de otro concurso ordinario o de tres abreviados.

    Todo ello, sin que quede excluida la posibilidad de designación de profesionales concretos, razonándolo debidamente cuando se necesite una experiencia o unos conocimientos o formación especiales, tales como la viabilidad empresarial o la complejidad del concurso.

    En los concursos conexos puede nombrarse una Administración Concursal única y auxiliares delegados.

    Para la salvaguarda del deseado equilibrio en las designaciones existe la posibilidad legal de que los interesados planteen quejas en los Decanatos, algo auspiciado por la propia LOPJ.

    Ye en S. De 15/12/06 el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid indicó que "En cualquier caso, puede apuntarse que la designación de la Agencia Estatal de la Administración tributaria como acreedora miembro de la administración concursal, dada su condición de entidad pública, da transparencia a la actuación del órgano y supone...

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