¿Pueden las administraciones públicas infringir la ley de defensa de la competencia cuando adquieren bienes o contratan servicios en el mercado?

AutorFrancisco Marcos Fernández
Cargo del AutorProfesor del IE Law School
Páginas840-865

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Comentario a la Resolución de la Comisión Nacional de Competencia, de 14 de abril de 2009 (639/08, Colegio Farmacéuticos Castilla-La Mancha)

Introducción

Aunque la intervención de los poderes públicos en el mercado puede falsear la libre competencia, no todas las actuaciones de los poderes públicos están sometidas a la legislación de defensa de la competencia. Cabe afirmar que, en principio, sólo cuando sea posible determinar que los poderes públicos actúan como un operador económico aquéllos podrán ser sujetos pasivos de las normas antitrust, mas la cuestión no deja de ser controvertida1.

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La controversia se agrava en aquéllos casos en los que las decisiones y conductas de los poderes públicos persiguen la provisión o garantía de determinadas prestaciones sociales (educación, sanidad, etc.) o inversiones de interés general (infraestructuras). En tales casos no es infrecuente la argumentación de que sus actuaciones, aunque pueden incidir directamente en los mercados (especialmente en cuanto coexisten oferentes privados de los servicios en cuestión en competencia con ellos, pero no sólo en tales casos), deban quedar al margen del ámbito de aplicación de la legislación de defensa de la competencia.

La resolución de la Comisión Nacional de Competencia (en adelante CNC), de 14 de abril de 2009, examina la realización de una posible conducta anticompetitiva por las autoridades autonómicas castellano-manchegas con ocasión de la organización y ejecución de la prestación farmacéutica (gratuita) a los centros socio-sanitarios de Castilla-La Mancha. De acuerdo con la resolución, esa conducta, que arranca del acuerdo, de 29 de junio de 2006, del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (en adelante SESCAM) con el Consejo de los Colegios de Farmacéuticos de Castilla La Mancha (en adelante CCOFCAM) estaría prohibida por el artículo 1 de la Ley 16 1989, de 17 de julio (en adelante LDC89)2.

Un breve recordatorio del supuesto de hecho (infra § 1) permitirá analizar con detalle las diversas consideraciones que la CNC realiza sobre la existencia de una restricción de la competencia mediante el reparto del mercado de suministro de medicamentos y otros productos a centros socio-sanitarios de Castilla-La Mancha (infra § 2).

Como se comprobará a lo largo de este comentario, algunos de los principios y razones que inspiran la decisión final de la CNC pueden ser compartidos, pero la resolución surge lastrada por una errónea construcción de la conducta competitiva, y en ella se realizan algunas afirmaciones cuestionables y otras, a nuestro entender, incorrectas. Y quizá ello pueda explicar mejor el voto particular que la acompaña.

En efecto, al calor de la opinión mayoritaria, el voto particular defiende un erróneo planteamiento, aparentemente opuesto al contenido en la resolución, y que viene a cuestionar el sometimiento de las autoridades sanitarias castellano-manchegas a la legislación de defensa de la competencia cuando acuden al mercado para aprovisionarse de los pro-Page 842ductos que precisan para la prestación del servicio público de atención farmacéutica en centros socio-sanitarios de Castilla-La Mancha.

Sin embargo, como se adelantaba, el planteamiento de la resolución (y, de manera refleja, del voto particular) no es del todo correcto3. En el fondo, no se trata de discutir, como hace en su mayor parte la resolución y el voto particular, si la actividad de aprovisionamiento de productos farmacéuticos para su dispensación dentro de la prestación farmacéutica del sistema público de salud convierte a las autoridades sanitarias en operador económico y, por consiguiente, en potencial infractor de las normas de defensa de la competencia (y que, a nuestro juicio, de ser la cuestión controvertida, debería resolverse positivamente —infra § 2.1 —). Lo verdaderamente relevante debería haber sido el análisis del carácter anticompetitivo de la instauración, en un triple acto o secuencia escalonada, de un turno rotatorio de reparto entre las oficinas de farmacia participantes para el aprovisionamiento a los centros socio-sanitarios con el respaldo del respectivo colegio oficial y en la imposición y cobro de un descuento a las oficinas de farmacia participantes (infra § 2.3). Desde esta perspectiva, el carácter anticompetitivo de esa conducta, así como de la posterior actuación de los colegios y de las oficinas de farmacia, constituiría una vía de examen más adecuada y hubiera facilitado la condena de los responsables de la infracción de la LDC.

Adicionalmente, es conveniente despejar las dudas que pueda suscitar la afirmación que en la resolución se contiene sobre una posible exención del ámbito de aplicación de la LDC de los procedimientos de contratación pública (infra § 2.2.1). Como este comentario sostiene, la cláusula de exención legal prevista en el artículo 4 de la LDC sólo ampara a aquéllas conductas en las que la restricción a la competencia sea de raíz legal4, lo que difícilmente puede argumentarse que ocurra en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas5.

I El supuesto de hecho de la resolución de la CNC, de 14 de abril de 2009

El sistema de sanidad pública vigente en España garantiza la gratuidad de los medicamentos y de otros productos farmacéuticos que sePage 843prescriban en determinados supuestos6. Además, en el caso de los productos farmacéuticos y medicamentos que se dispensen para los residentes de los centros o servicios asistenciales sanitarios autonómicos (prestación farmacéutica socio-sanitaria), la funcionalidad de la prestación en este entorno requiere que los organismos competentes en cada comunidad autónoma se abastezcan de los mismos a efectos de su ulterior dispensación. No existe un modelo único y homogéneo de dispensación y atención farmacéutica en todas las comunidades autónomas y ello, evidentemente, afecta al sistema de aprovisionamiento que se establezca7. En algunas existen farmacias hospitalarias que se dedican a ese cometido, en otras se centraliza el servicio en unidades o depósitos de medicamentos que se encargan directamente del abastecimiento a los centros sanitarios, en fin, en otras se han licitado concursos públicos a nivel autonómico para adjudicar el suministro a oficinas de farmacia u otros operadores farmacéuticos (mayoristas)8.

En concreto, en Castilla-La Mancha, el SESCAM, que es el organismo que tiene atribuida la competencia para la gestión de la prestación farmacéutica en ese territorio9, firmó el 29 de junio de 2006, un acuerdo con el CCOFCAM por el que se regulaba la forma de dispensación de los medicamentos y otros productos farmacéuticos para las personas residentes en los centros socio-sanitarios de Castilla-La Mancha10.

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En el acuerdo de 29 de junio de 2006 —que opta por no centralizar los servicios de suministro farmacológico—, se establecen dos reglas relevantes sobre el particular. La primera es que los Colegios Oficiales de Farmacéuticos podrán establecer un turno de dispensación entre las distintas oficinas de farmacia sitas en su territorio que quieran participar en el suministro a los centros socio-sanitarios. La segunda es que las oficinas de farmacia que dispensen medicamentos o productos farmacéuticos a personas residentes en los centros socio-sanitarios de Castilla-La Mancha (que, necesariamente, se habrán integrado en el turno rotatorio) deberán realizar un descuento del 6 por 100 del precio de venta al público respecto de las cantidades a pagar por aquéllos centros socio-sanitarios que tengan más de 50 residentes.

El 5 de diciembre de 2006 la titular de una oficina de farmacia sita en Noblejas, provincia de Toledo, denunció ante la Dirección General de Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Hacienda al SESCAM y al CCOFCAM al estimar que el mencionado acuerdo infringía el artículo 1 de la LDC89. La Dirección General de Competencia del Ministerio de Economía y Hacienda inició expediente sancionador mediante providencia de 16 de abril de 2007, aunque luego propuso el sobreseimiento del expediente al estimar que el SESCAM no actuaba como operador económico en el mercado cuando firmó el acuerdo denunciado (providencia de 11 de jubo de 2007). Con posterioridad, a la vista de las alegaciones de la denunciante y de las aclaraciones del SESCAM, la Dirección de Investigación de la CNC formuló pliego de concreción de hechos (providencia de 14 de marzo de 2008) y propuesta de resolución que estimaba la denuncia presentada (informe propuesta de 16 de abril de 2008)11. El Consejo de la CNC decidió el expediente en su sesión de 25 de marzo de 2009; la resolución, a la que se incorpora el voto particular de una de las consejeras, llevan fecha de 14 de abril12.

A los meros efectos de la descripción del supuesto de hecho, y sin...

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