La administracion tributaria y la reforma concursal

Autor:Juan Manuel Herrero de Egaña Espinosa de los Monteros
Cargo del Autor:Director del Servicio Jurídico de la AEAT
Páginas:237-251
RESUMEN

1. Cambios legales respecto a los procedimientos administrativos de ejecución en tramitación al tiempo de declararse el concurso - 2. Cambios legales que afectan a la actuación de la administración tributaria en el seno del concurso - 2.1. La declaración del concurso: comunicación obligada a la Administración tributaria de la declaración del concurso por parte de la administración concursal - 2.2.... (ver resumen completo)

 
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Conocer el estatus peculiar de la Administración tributaria dentro del concurso es de interés para aquellos que se dedican profesionalmente a la defensa de lo público. Pero conocer ese estatus no sólo es de interés para los Abogados del Estado sino que cualquier persona que frecuente el mundo concursal tiene interés en conocer este régimen jurídico peculiar de una Administración que -podría decirse- es un acreedor casi necesario en todo concurso. ¿Por qué? Porque la Administración tributaria está presente en casi todos los concursos. Hoy, por decir cifras, la Agencia Tributaria está presente en doce mil concursos y lo está reclamando una cuantía aproximada de cuatro mil millones de euros. Por tanto, conocer este estatus singular tiene interés para todos.

La Ley Concursal de 2003, como recoge su Exposición de Motivos, redujo "drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso". La doctrina y la jurisprudencia1hablaron entonces -de forma muy gráfica- de una importante poda de privilegios.

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La Administración tributaria quedó sometida a las reglas del concurso reconociéndosele -como tratamiento singular- la posibilidad de continuar algunas2ejecuciones administrativas que estuvieran en tramitación a la fecha de iniciación del concurso, siempre y cuando el Juez del concurso no considerara que tal ejecución afectaba a bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Esta limitada posibilidad de ejecución separada del concurso es realmente el único privilegio en sentido estricto, esto es, el único caso en el que la Ley Concursal dispensa a la Administración Pública un tratamiento singular -que no recibía ningún otro acreedor- y que le resulta favorable. Otros tratamientos preferentes -como el privilegio general que recibe la Administración tributaria en la clasificación de algunos de sus créditos- son compartidos con otros acreedores (hay otros créditos no administrativos con privilegio general), no son absolutos (no son los primeros en el rango de los privilegios generales) y afectan sólo a parte de sus créditos (artículo 91.2º, y LC). Otra buena parte de sus créditos (por recargos, intereses y sanciones) reciben, por el contrario, un tratamiento inferior al resto de créditos3, configurán-dose como subordinados y postergándose en el orden de pago.

Desde la entrada en vigor de la Ley Concursal de 2003, la Administración tributaria no ha echado en falta una posición privilegiada ni la ha reclamado en momento alguno4. No ha pretendido -no lo ha siquiera intentado en ninguna de las reformas llevadas a cabo de la Ley Concursal- ver ampliada sus posibilidades de ejecución separada -que es su único y auténtico privilegio- ni ha pretendido mejorar -en rango o amplitud- el tratamiento preferente de sus créditos5.

Lo que la Administración tributaria ha visto estos años -con preocupación- ha sido el hecho de que ese status formalmente reconocido en la Ley -podados ya los privilegios- no se estaba respetando en la realidad. En las ejecuciones administrativas que el Juez suspendía -por entender que el bien era necesario para la continuidad de la actividad del concursado- los embargos administrativos no se respetaban sino que se levantaban para facilitar la enajenación del bien. Es decir, donde la Ley decía que la ejecución se suspendía algunos jueces entendían que desaparecía definitivamente6. Y lo que se veía con tanta o más preocupación: que los créditos tributarios -cuya existencia y cuantía nadie

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ponía en duda- no eran, pese a ello, reconocidos en el concurso o bien, siendo reconocidos en el concurso, no eran pagados e, incluso, en algunos casos, el di-nero recaudado por el concursado como tributo servía para pagar el créditos de otros acreedores.

Frente a esos problemas se ha querido reaccionar aprovechando la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011 de 10 de Octubre pero ello no supone - como se demostrará seguidamente- establecer privilegio alguno a favor de la Administración tributaria o ampliar alguno de los ya existentes sino tan sólo establecer los mecanismos legales necesarios para asegurar que el status configurado por la Ley en 2003 verdaderamente se cumpla.

La declaración del concurso influye en la Administración tributaria de dos formas: (i) determina la paralización de las actuaciones administrativas de ejecución, permitiendo sólo la continuación de algunas de ellas y (ii) obliga a la Administración tributaria a participar como acreedor en el seno del concurso para reclamar sus créditos.

Veamos cuales han sido los cambios más importantes introducidos por la ley de 2011 que afectan a la intervención de la Administración tributaria en estas dos grandes cuestiones.

1. Cambios legales respecto a los procedimientos administrativos de ejecución en tramitación al tiempo de declararse el concurso

Como conocemos, con arreglo al artículo 55 de la Ley Concursal, la Administración puede continuar los procedimientos administrativos de ejecución iniciados antes de la declaración del concurso salvo que el Juez mercantil aprecie que el bien embargado por la Administración es necesario para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor en cuyo caso, la ejecución administrativa queda suspendida.

En esta materia se han producido importantes novedades.

En primer lugar hay que destacar que, de ahora en adelante, la Administración tributaria podrá continuar sólo aquellos procedimientos de ejecución en los que -al tiempo de declararse el concurso- se hubiera dictado diligencia de embargo, no bastando la sola providencia de apremio como decía la ley en 2003. Como puede verse, en este punto la Administración tributaria no sólo no ha ampliado el privilegio de la ejecución separada sino que la ley lo ha reducido7.

Y lo ha hecho con acierto pues, implicando el concurso un embargo generalizado de los bienes del deudor, sólo cobra sentido la posibilidad de continuar con la ejecución de forma separada cuando la Administración tributaria hubiera trabado con anterioridad un bien que, por esa prioridad en el tiempo, queda sustraído al concurso.

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En segundo lugar, en los casos en los que la Administración tributaria puede continuar su ejecución por haber dictado la diligencia de embargo antes de la declaración del concurso, la reforma impone a la Administración un límite temporal que antes no tenía: podrá continuar la ejecución de forma separada sólo hasta la aprobación del plan de liquidación.

En tercer lugar, la reforma se encarga de aclarar que es el Juez del concurso y no la Administración el competente para decidir si el bien embargado es o no necesario para la continuación de la actividad del concursado. En este punto, la modificación legal8se limita a llevar al texto legal la doctrina que sobre este punto había sentado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción9.

En cuarto lugar hay que hacer referencia a la modificación legal que más polémica generará pues -a diferencia de las anteriores- apuntala favorable-mente la situación de los embargos administrativos cuya eficacia ha quedado suspendida por la declaración del concurso. Como antes se ha visto, los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado la diligencia de embargo antes de la declaración del concurso sobre bienes que el Juez considere que son necesarios para la continuación de la actividad del concursado no pueden continuar la ejecución separada sino que quedan suspendidos como clara y literalmente dice la ley concursal. Algunos Jueces de lo mercantil interpretaban que esa suspensión concursal equivalía a desaparición definitiva del embargo y ello les permitía enajenar los bienes libres de cargas. La reforma reconoce a los Jueces de lo mercantil esta facultad de levantar y cancelar los embargos de aquellas ejecuciones que estuvieran suspendidas pero se la niega, de forma clara y terminante, respecto de los embargos administrativos. Cuando menos hay varias razones que pueden ofrecerse para explicar el cambio legal. Una primera es que, si con arreglo a la ley, el procedimiento administrativo se encuentra suspendido por la razón de que el bien es necesario para la continuación de la actividad del concursado, resulta de difícil justificación -al menos en una gran mayoría de casos- que lo que se pretenda por el juzgado sea levantar el embargo para facilitar la enajenación del bien que se supone necesario para la continuación de la actividad del concursado. Una segunda es que el concepto de bien necesario es un concepto variable a lo largo del concurso puesto que un bien puede...

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