Administración desleal o fraudulenta (art. 295 Código penal)
| Autor | Ismael Moreno Chamarro |
| Cargo del Autor | Magistrado-Juez Central de Instrucción de la Audiencia Nacional |
Art. 295. Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Respecto del bien jurídico protegido, como señala la doctrina será el patrimonio en el mismo sentido genérico del delito de estafa, pero incluso hay autores como González Rus, que añade que además del patrimonio de los sujetos relacionados, también puede considerarse bien jurídico protegido el buen funcionamiento de las sociedades. Señala Faraldo que posee relación la administración social fraudulenta con intereses no puramente individuales. Para esta autora la transparencia y el buen funcionamiento de las sociedades en relación a su papel en la economía de mercado, posee relación con el supuesto de infidelidad patrimonial del art. 295, por lo menos como objetivo público criminal. Por ello concluye que se trata de un delito mixto, patrimonial-económico, con influencia, por tanto, en los dos ámbitos99.
El bien jurídico protegido por el delito es la integridad del patrimonio social junto con la defensa de los patrimonios de los sujetos recogidos en el precepto entre ellos los socios (-y el interés de la sociedad no ha de coincidir necesariamente con el interés de los socios y un socio puede causar un perjuicio a los demás «socios» (perjudicados) en su propio y personal beneficio-) y los denominados «titulares de los bienes, valores o capital que administren», es decir la propia sociedad puede ser también sujeto pasivo idóneo del delito, por lo que el perjuicio causado a la sociedad también es típico, ya que si la disposición de los bienes de la sociedad causa un perjuicio a sus socios es porque previa o simultáneamente se la ha causado igualmente al patrimonio de la sociedad, que se verá obligada por ejemplo a reponer o resarcir la parte correspondiente del patrimonio social fraudulentamente dispuesto100.
Este precepto regula los supuestos de administración desleal, protegiendo el patrimonio social o individual del abuso de poder o infracción de los deberes de lealtad o infidelidad por parte de los administradores de hecho o de derecho de una sociedad101.
El delito de administración desleal plantea una primera cuestión desde el punto de vista del bien jurídico protegido. La doctrina mayoritaria entiende que, se contrae al patrimonio de los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administran, dejando completamente inerte frente a estos ataques al patrimonio social. A diferencia de lo previsto en el art. 302 del Proyecto de CP de 1992 donde se preveía el perjuicio de la Sociedad, en el actual art. 295 este perjuicio no se exige, y por ello el patrimonio social, por extraño que parezca, carece de protección penal102.
2. SUJETOS DEL DELITO
2.1. Sujetos Activos
Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación son los posibles sujetos activos del delito de administración desleal.
Sentado lo anterior, en cuanto al sujeto activo del delito merece especial atención el hecho de la inclusión de los socios en el tipo delictivo, ya que éstos poseen en general, una capacidad muy limitada de gestión. Para algún autor, este hecho puede considerarse justificado tomando casos como los de la sociedad en formación o sociedad personalísima, en las cuales el socio goza de determinadas facultades para disponer de los bienes o en la gestión de la sociedad (Martínez-Buján). Para otros autores la previsión puede responder a la posición del socio como órgano social (Junta General ) o a los casos de titularidad única del capital social (Moreno Canoves-Ruiz Marco).
Parece que, sin embargo, la posible excepcionalidad de tales casos, no debiera haber conducido al legislador a la inclusión del socio, pues, por una parte, es posible acudir al concepto de administrador de hecho, que si bien en su perspectiva mercantil puede resultar más restringido, desde la óptica penal puede acoger estos supuestos, sin inconvenientes y, por otra parte, la mención del socio como autor no deja de representar una cierta incoherencia con el elemento referente al autor de los hechos del «abuso de las funciones propias del cargo», al que le hace perder fuerza.
En todo caso el supuesto que sin duda se presentará habitualmente en la práctica será relativo al administrador. El administrador, en el ejercicio del cargo, está obligado a desempeñar el mismo con «la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal», de manera que la configuración doctrinal y jurisprudencial de estos deberes alcanzará una alta significación en este campo. Entre los comportamientos que pueden resultar incluidos en el precepto lo serán los de realización de actividades en concurrencia desleal con la sociedad, utilización en interés propio o de un tercero de informaciones reservadas, relaciones patrimoniales ilícitas con la sociedad, participación en las deliberaciones de los órganos de la sociedad en los casos en que deba abstenerse debido a conflicto de intereses103.
El delito de Administración desleal de sociedades se ha configurado, como el resto de los delitos societarios, tanto en los sucesivos Anteproyectos y Proyectos de Código Penal como en el art. 295 del C.P. 1.995 como un delito especial propio ya que, por un lado, requiere unas especiales condiciones para los sujetos activos (ser socio o administrador de una sociedad) y, por otro, no se corresponde con ningún otro tipo común que castigue la misma conducta sin requerir tal cualificación personal, se ha de reducido el marco de los posibles sujetos activos a un determinado colectivo de personas, seleccionadas en el tipo por tener un deber especial o una obligación mayor de actuar de un determinado modo del que tendrían el resto de las personas no pertenecientes a ese colectivo; se ha elegido a los socios y administradores como sujetos activos porque se parte de la idea de que éstos y no otros están obligados por encima del resto a velar por el correcto funcionamiento de la sociedad a la que representan.
El art. 127 LSA, relativo al ejercicio del cargo de administrador, establece que los administradores desempeñarán el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal (también, en este sentido, arts. 255 núm. 2 Código de Comercio o 1258 Código Civil)104, precepto éste coincidente con el art. 61 de la LSRL105.
También hemos considerado el que precisamente y en virtud de la misma disposición transitoria sexta de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 todos los cargos nombrados en aquellas sociedades que no se hubieran acomodado a la nueva ley antes del 31 de diciembre de 1995 quedaban sin efecto.
Es evidente, que este aspecto digamos "derogatorio de los cargos" no afecta a la calidad en este caso concreto de la titularidad del administrador de la sociedad, pues por razones muy fáciles de comprender, el legislador quiso que el tipo del artículo 295 del Código Penal sancionara las conductas no sólo de los administradores de derecho, sino también de los de simple hecho.
Además es importante resaltar que la disolución de pleno derecho obliga, en virtud del propio tenor del artículo 264 de la ley de Sociedades Anónimas, a su liquidación y que son precisamente los administradores los que están obligados a poner en marcha el proceso de liquidación y en tanto no se nombre los liquidadores son los administradores los que continúan de hecho gestionando la sociedad.
Aunque la Ley de Sociedades Anónimas no contiene un procedimiento específico para la disolución de pleno derecho hay que entender que lo establecido en el artículo 267 de la misma obliga a que sean los administradores los que abran el propio proceso de liquidación106.
2.2. Sujetos Pasivos
En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).
La propia sociedad puede ser también sujeto pasivo idóneo del delito, por lo que el perjuicio causado a la sociedad también es típico, ya que si la disposición de los bienes de la sociedad causa un perjuicio a sus socios es porque previa o simultáneamente se la ha causado igualmente al patrimonio de la sociedad, que se verá obligada por ejemplo a reponer o resarcir la parte correspondiente del patrimonio social fraudulentamente dispuesto107.
3. CONDUCTA PUNIBLE
El art. 61 de la LSRL, relativo al ejercicio del cargo de administrador, establece que los administradores desempeñarán el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, es decir, debe aplicar el nivel de atención, prudencia, dedicación y competencia en su actuación que requiera el género de comercio al que se dedique la sociedad y el deber de fidelidad le obligaría a anteponer los intereses sociales a los propios, o dicho desde la perspectiva inversa, posponer sus intereses personales en beneficio de los intereses de la sociedad (también, en este sentido, arts. 255 núm. 2 del CCom o 1258 del CC)108.
En el ejercicio de la actividad propia, el administrador, o en este caso también el socio, pueden proceder ajustándose a los parámetros y normas marcados por los usos y necesidades de la sociedad que administra, comportándose fiel y lealmente, y su postura resulta como es lógico atípica. Tampoco nos encontraríamos ante ninguna figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones...
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