Administración desleal y apropiación indebida

Autor:José Manuel del Amo Sánchez
Cargo del Autor:Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª Penal
Páginas:125-181
 
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Constituyen los delitos de administración desleal y de apropiación indebida los tipos en los que con mayor frecuencia es el administrador de los patrimonios ajenos el sujeto activo.

El análisis de ambos delitos es ciertamente complejo y esa complejidad tiene un reflejo no sólo en la evolución legislativa sino en la doctrina jurisprudencial, a veces no exenta de contradicciones, que ha interpretado los dos delitos a partir de reconocer que, en un buen número de casos, surgen dificultades para diferenciar y delimitar las conductas tipificadas en ellos; es decir, se dan problemas de subsunción.

Uno de los objetivos de la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 es el de clarificar definitivamente la distinción entre ambos delitos. La jurisprudencia ya se está pronunciando sobre la cuestión y, como se verá, su interpretación de la nueva tipificación de la administración desleal y de la apropiación indebida no rompe, aunque sí introduce matices, con la jurisprudencia precedente. No obstante, según vayan accediendo a la casación sentencias sobre estos delitos podrá contarse con una interpretación que permita resolver esos problemas de subsunción que los tipos de los artículos 295, derogado, y 252, ahora 253, planteaban.

Para un mejor análisis es necesario hacer referencia a los antecedentes legislativos, comenzando por el artículo 535 del Código Penal de 1973, como ya se hizo al analizar los antecedentes legislativos.

El artículo 535 decía: “

Serán castigados con las penas señaladas en el artículo 528 y, en su caso, con las del 530, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. Las penas se impondrán en el grado máximo en el caso de depósito miserable o necesario”.

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La apropiación indebida, que se castigaba con las penas de la estafa como ha venido sucediendo hasta el día de hoy, recogía las formas comisivas de apropiación y distracción, forma esta última que también se mantiene hasta la reforma de la citada Ley Orgánica 1/2015. Es la desaparición de esta modalidad una de las novedades en las que más habrá de incidir la doctrina y la jurisprudencia para definir las diferencias entre los dos delitos.

Cuando entra en vigor el Código Penal de 1995 se mantiene la apropiación indebida con los elementos que ya conformaban este delito en el derogado artículo 535. Pero si hasta entonces la apropiación indebida había sido interpretada sin grandes dificultades, fuera de aquellos supuestos en los que se planteaban problemas de subsunción en relación con la estafa, tras la aparición del delito de administración desleal como delito societario en el artículo 295 se van a producir evidentes dificultades para diferenciar los dos tipos cuando el sujeto activo actúa como administrador de hecho o de derecho de una sociedad.

Y esas dificultades no se producen sólo al analizar los elementos de ambos tipos sino que tienen implicaciones procesales, por la condición de los delitos societarios como delitos semipúblicos, por exigencia del artículo 296.1 del Código Penal, y también de estricta aplicación de la ley penal por la diferencia penalidad asignada por el código a cada delito ya que, como se verá, en un buen número de sentencias la Sala Segunda optó por la condena por apropiación indebida, en aplicación del principio de alternatividad del artículo 8, regla 4ª, como criterio de resolución del conflicto de ley o de normas que aplica en estos supuestos.

En la redacción inicial del Código Penal de 1995 el delito de apropiación indebida fue tipificado en el artículo 252, que decía: “Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos

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recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable”.

El tipo mantuvo la regulación del antiguo artículo 535 con dos mínimas correcciones, la relativa a la cuantía como elemento de distinción entre el delito y la falta de apropiación indebida y la inclusión de los activos patrimoniales dentro del objeto del delito.

El artículo fue modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 15 de noviembre, aunque se limitó la reforma a sustituir la cantidad que marcaba la diferencia entre el delito y la falta fijándola en cuatrocientos euros.

La apropiación indebida, por tanto, mantiene desde el Código Penal de 1973 las dos conductas típicas de apropiación y distracción. Y es esta última conducta la que desde el Código Penal de 1995 originó los problemas de subsunción con el delito societario de administración desleal del artículo 295.

La reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 ha supuesto,en esta cuestión de la diferenciación entre la administración desleal y la apropiación indebida novedades muy significativas, sobre las que la jurisprudencia ya ha empezado a pronunciarse.

Antes de examinar la nueva tipificación de estos delitos es conveniente hacer referencia al informe que el Consejo General del Poder Judicial emitió el 16 de enero de 2013. En el Anteproyecto la administración desleal tenía un contenido muy amplio y, de hecho, se escindía en dos modalidades diferentes en el artículo 252. La primera aplicaba las penas de la estafa a los que tuvieran poderes de disposición sobre un patrimonio ajeno atribuidos por ley, decisión de la autoridad o en virtud de un negocio jurídico, que se excediesen en esos poderes y causasen un perjuicio al patrimonio administrado. La segunda modalidad consistía en quebrantar el deber de lealtad consistente en velar por los intereses patrimoniales ajenos, cuando

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esa obligación también tuviera origen en la ley, una decisión de la autoridad o un negocio jurídico y causase un perjuicio patrimonial al titular de esos intereses. Se fijaba un subtipo agravado para aquel que actuase con ánimo de lucro.

La apropiación indebida se tipificaba,en cuanto a la conducta y los títulos jurídicos aptos para generar la obligación de devolución y entrega,en términos análogos a los de la regulación vigente entonces, aunque se suprimía la modalidad de distracción y se excluía la administración como tal título; pero el nuevo artículo 253 del Anteproyecto, que tipificaba este delito, limitaba el objeto del delito a las cosas muebles, por lo que se suprimían entre los objetos al dinero, efectos, valores o activo patrimonial.

El informe señaló que las directrices que según el Anteproyecto inspiraban la nueva regulación de la administración desleal después no se reflejaron en el tipo del artículo 252. Esas directrices exponían que el perjuicio patrimonial se apreciaría cuando, como consecuencia de la gestión desleal, hubiese una disminución efectiva del patrimonio, bien porque no se produjera el incremento debido, bien porque se creara una situación de riesgo de pérdida. Sin embargo, tales supuestos no aparecían en el tipo ya que no se reflejaba en qué consistiría el perjuicio patrimonial. En esas mismas directrices se anunciaba que el tipo recogería los supuestos específicos constitutivos de conductas de administración desleal, pero tampoco se tipificaron.

El informe valoró positivamente la extensión de la administración desleal a supuestos ajenos al ámbito societario, aunque con importantes deficiencias técnicas. Además, se censuró la supresión del tipo específicamente societario que, según el Consejo General del Poder Judicial, podría haber conformado un tipo agravado del genérico de administración desleal, por la importancia de las sociedades en el tráfico económico.

Se censuró que la reforma tomase como modelo la regulación de la Untreue (administración desleal) alemana

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StGB Mißrauchstatbestand- , reproduciendo los dos tipos de abuso de poderes - del § 266 y el de deslealtad o infidelidad -Treubruchstatbestand-. Por lo que se consideraba que el

Anteproyecto incurría en los mismos problemas de la regulación alemana: La absoluta indefinición del tipo de deslealtad o infidelidad; y los problemas concursales que se producen entre ambas modalidades y entre el tipo de deslealtad con otros tipos penales. Se explica, además, que si en el Código Penal alemán se mantiene la regulación de la administración desleal desde 1933, pese a los problemas que suscita, se debe a la peculiar configuración de las estructuras empresariales en la legislación mercantil alemana. Las sociedades mercantiles tienen dos órganos característicos: El consejo de administración cuyos miembros, en tanto ejercen poderes de gestión y representación social, que pueden incurrir en el tipo de abuso de poderes; y el Consejo de Vigilancia, cuyos miembros carecen de poderes sociales, por lo que pueden incurrir en el segundo tipo genérico de infidelidad, útil para sancionar a los miembros de ese órgano. Considera así el Consejo General del Poder Judicial que no es adecuado importar el tipo de infidelidad a nuestra ley penal, por ser extraño a nuestro derecho penal.

El Anteproyecto distinguía entre la modalidad de infidelidad y la de abuso, pero el informe precisaba que dada la amplitud del tipo de infidelidad incluiría el de abuso de poderes. Por este motivo el informe, en sus conclusiones, indicaba que esa dualidad presentaba serios problemas técnicos, concursales y de taxatividad y que, con el tipo de infidelidad, sería...

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