De la administración concursal (A.C.) y sus efectos sobre el deudor

Autor:Joan Rojas i Graell
Cargo del Autor:Economista
 
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2.1. Objetivos de la actuación de la A.C.

2.1.1. Conservación y administración de la masa activa:

· En el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso. A tal fin la A.C. podrá solicitar del Juzgado el auxilio que estimen necesario. (art. 43 apdo.1)

Conservar la masa activa del modo más conveniente para los intereses del concurso, en el caso de las empresas o explotaciones económicas, significa mantener el patrimonio en estado de producir rentas, evitar su desaparición o enajenación sin permiso del Juez, controlar las rentas que se obtengan y permitir el pago de aquellos gastos necesarios para la obtención de tales rentas. Para la conservación de la masa activa en el caso de concurso, en el que no se solicita liquidación y existe teórica viabilidad, se trata de evitar:

- El deterioro patrimonial continuado de la empresa

- El deterioro del clima laboral

- El deterioro de las relaciones con los acreedores

- El deterioro de las relaciones de poder y de los procesos de decisión

Aunque el papel que la A.C. puede jugar a este nivel parezca "a priori" limitado tiene la opción de actuar como:

- Reductora de asimetrías de información

- Negociadora de buena fe en las negociaciones laborales (art.64 apdo.6)

- Partícipe en las reuniones del consejo a fin de influir en las decisiones estratégicas

Que puede hacer modificar posturas y redundar en una mayor disposición de todos los agentes para conseguir la continuidad de la empresa.

· Cuando la complejidad del concurso, así lo exija, la A.C. podrá solicitar la autorización del Juez para delegar determinadas funciones incluidas las relativas a la continuación de la actividad del deudor. (art. 32.1)

El término complejidad del concurso debería acotarse ya que de lo contrario pueden producirse situaciones no deseadas en la tramitación. Y teniendo en cuenta que los honorarios de dichos auxiliares corren a cargo de la A.C. (art. 32 apdo. 2) puede suceder que aún siendo imprescindibles no se nombren para evitar costes con lo que se podría subvertir el procedimiento.

Así:

- el tamaño de la empresa

- el nº de sucursales, agencias, centros de trabajo

- el nº de unidades estratégicas de negocio

- el nº de trabajadores y su problemática

Y además:

- Cuando se haya sustituido al deudor y la A.C. deba dirigir la continuidad de la actividad debiendo tomar decisiones estratégicas o sea que afecten a la misma esencia del negocio y éste no se conozca suficientemente.

- Cuando requiera una dedicación profesional muy superior a la prevista inicialmente que implique incompatibilidad con el resto de actividades profesionales de los miembros de la A.C.

- Cuando la A.C. crea que es incapaz de realizar a la vez el control y la gestión continuada de la empresa

Constituyen todas ellas variables que deberían condicionar la toma de decisión respecto al nombramiento de los auxiliares delegados. No olvidemos que la A.C. deberá responder de las decisiones que haya tomado o que no haya tomado tanto en general como al respecto y que puedan considerarse lesivas contra la masa. En este sentido el no haber solicitado el apoyo de auxiliares, siendo necesario, podría considerarse falta de diligencia.

2.1.2. Otros objetivos:

Curiosamente nada se dice en toda la Sección segunda acerca de los objetivos de la A.C. Pues en dicha Sección se hace referencia a:

· Nombramiento de la A.C. relacionando las condiciones subjetivas para ejercer el cargo (art. 27); las incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones (art. 28); la aceptación (art. 29); la representación de las personas jurídicas administradores (art. 30); el señalamiento de despacho para el ejercicio del cargo (art. 31); los auxiliares delegados (art. 32) y la recusación (art. 33).

· Lo referente al Estatuto Jurídico de la A.C. respecto a su retribución (art. 34); al ejercicio del cargo (art. 35); a la responsabilidad (art. 36); a la separación (art. 37); a nuevos nombramientos (art. 38) y a la firmeza de las resoluciones (art. 39)

Como podemos, pues, observar no se hace referencia alguna a otros objetivos o funciones propiamente dichas aunque éstas vayan saliendo de forma desparramada a lo largo de la ley.

Tampoco se hace referencia, en este caso, a la L.E.C. por lo menos en lo que al concurso necesario, en el que se sustituye al deudor, se refiere. Pues el art. 632 de la L.E.C. define el contenido del cargo de administrador (en este caso judicial), que por analogía los contenidos deberían ser los mismos, de la siguiente manera:

"Cuando sustituya a los administradores preexistentes y no se disponga otra cosa, los derechos, obligaciones, facultades y responsabilidades del administrador judicial serán los que correspondan con carácter ordinario a los sustituidos, pero necesitará autorización judicial para enajenar o gravar participaciones de la empresa o de ésta en otras, bienes inmuebles, o cualesquiera otros que por su naturaleza o importancia el órgano judicial hubiere expresamente señalado"

La ley concursal, como hemos visto más arriba, sólo dice que los administradores concursales sustituyen al deudor (art. 40 apdo. 2). Debemos interpretar que la palabra "sustitución" juega un papel de carácter universal con la única limitación de la enajenación o gravamen de los bienes y derechos que integran la masa activa que requiere autorización del Juez (art. 43 apdo. 2)

2.1.3. Clasificación de las actuaciones

A efectos de incrementar la eficiencia de la actuación de la A.C. es importante organizar el trabajo clasificando las actuaciones en dos grandes grupos:

2.1.3.1. De tipo formal:

Se refiere a aquel tipo de actuaciones de orden, tramitación y control del calendario de actuaciones que pueden ser encomendadas a personal auxiliar del despacho o incluso de la propia empresa.

2.1.3.2. De tipo material:

Son las funciones sustantivas propias de la A.C. que se manifiestan en la revisión, análisis, control, negociación, relación y elaboración de dictámenes e informes. Dichas funciones no son delegables y sólo son sustituibles entre los propios miembros de la A.C. Sólo en los casos de complejidad del concurso se puede contar con auxiliares que pueden colaborar a la realización de dichas funciones sin sustituir a la A.C., en cuanto a la responsabilidad del resultado, que continúa siendo de ella.

2.2. Criterios de actuación de la A.C.

2.2.1. Conducta procesal

La A.C. procurará en todo momento:

- que las relaciones con el deudor y su equipo profesional sean fluidas

- que su actuación sea positiva para la continuidad de la actividad empresarial

- que su actuación no signifique demora en la toma de decisiones que puedan influir en la viabilidad futura de la empresa

- que sea una ayuda en los procesos de negociación tanto a nivel laboral como con acreedores y proveedores fundamentales

- que los análisis de las propuestas presentadas por el deudor, aun no estando exentos de espíritu crítico, sean realizados de forma constructiva

- que con su intervención se reduzcan las asimetrías de información colaborando, con ello, a la resolución positiva del proceso

- y, en general, rebajar el nivel de tensión que produce un proceso de crisis

No olvidemos que un concurso no es una opción voluntaria del deudor como ocurría en el sistema concursal derogado. Aquí se trata de una obligación debida a un estado de insolvencia. Por tanto el tratamiento, independientemente de lo expuesto en los puntos anteriores, debe ser riguroso estableciendo, en todo momento, las posiciones que cada uno ocupa en el procedimiento.

2.2.2. Protocolo de actuación

La A.C. en la primera reunión que irá manteniendo con los distintos agentes relacionados directamente con la empresa deberá seguir un determinado protocolo de actuación que proponemos que podría seguir por el siguiente camino:

  1. - Acreditación según lo especificado en el punto 2.4. y 3.1.10.1.1.

  2. - Exposición del papel y de las funciones de la A.C. según lo expuesto en el apartado 2.3.

  3. - Exposición de las obligaciones de colaboración y consecuencias de no hacerlo

  4. - Exposición de las normas generales de funcionamiento en la relación durante el concurso según el punto 2.3.3.1 y 2.3.3.2

  5. - Requerimiento de información

  6. - Calendario de la actuación

Se aconseja seguir un determinado protocolo siempre de la misma forma pues ayuda al proceso de control formal de la actuación y evita errores y malas interpretaciones.

2.2.3. Aspectos formales de las relaciones entre la A.C. y los agentes relacionados con la empresa

- Las relaciones entre la A.C. y todos los agentes que intervienen en el proceso se recogerán en documentos de relación que adoptarán la forma de acta, diligencia de visita o comunicación y formarán parte de los papeles de trabajo

- En todas las reuniones no informativas con administrador, directivos y personal de la empresa se levantará acta de la misma que deberá ser firmada por los asistentes y si alguno no estuviese de acuerdo con parte del contenido se hará constar en la misma.

- Tanto el acta como los otros documentos de relación deberán ser escuetos y resumirán los puntos fundamentales debatidos, acordados y rechazados.

- Todos los documentos de relación deberán ser numerados y contendrán la fecha y el nombre de los asistentes.

- Las reuniones con otros agentes relacionados con la empresa adoptarán la forma de diligencia de visita y se procurará que sea firmada por ellos. En caso de negativa deberá considerarse la utilización de un medio de envío apropiado que acredite tal circunstancia.

- Las actas y las diligencias de visita se clasificarán atendiendo a las familias de agentes y por orden de fechas. (Así: actas con el comité de crisis, actas con el administrador y su equipo, actas con el comité de empresa, diligencias de visita a entidades financieras, a proveedores, etc.)

- Se guardarán convenientemente clasificadas todas las comunicaciones recibidas, sea por correo u...

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