Adaptación normativa de la Ordenanza municipal de servicios funerarios de Barcelona de 2017: falta de cooperación administrativa

AutorMiriam Casanova Domènech
Páginas112-130
ADAPTACIÓN NORMATIVA DE LA ORDENANZA MUNICIPAL DE SERVICIOS
FUNERARIOS DE BARCELONA DE 2017: FALTA DE COOPERACIÓN
ADMINISTRATIVA
Míriam Casanova Domènech*
Resumen
Este artículo se centra en el estudio de un caso concreto de aplicación a nivel municipal de la Directiva europea
de servicios de 2006. En primer lugar, demuestra que hasta 2017 la Ordenanza municipal de servicios funerarios
de Barcelona no cumplía con las normas que se desprenden de dicha directiva. En segundo lugar, argumenta que el
retraso en la implementación de la norma de la Unión Europea tiene mucho que ver con una falta de cooperación
vertical entre los diferentes niveles administrativos en este ámbito competencial. El estudio de este caso permite así
aportar evidencia de que, en países descentralizados, la insuciente convergencia normativa en ámbitos regulados por
directivas europeas puede deberse más a problemas de falta de cooperación administrativa que a la exibilidad que
ofrecen dichos instrumentos jurídicos.
Palabras clave: directiva de servicios; ordenanza de servicios funerarios de Barcelona; cooperación administrativa;
países descentralizados; aplicación de directivas.
REGULATORY ADAPTION OF THE BARCELONA’S 2017 MUNICIPAL ORDINANCE ON
FUNERAL SERVICES: LACK OF ADMINISTRATIVE COOPERATION
Abstract
This article focuses on a specic case of municipal implementation of the 2006 European Directive on services in the
internal market. Firstly, it shows that until 2017 Barcelona’s municipal ordinance on funeral services did not full
the requirements of the Directive. The paper goes on to argue that such a delay in implementing the European Union
regulation is strongly associated with the lack of vertical cooperation amongst the various administrative levels in
this sphere of competence. The analysis of this particular case allows us to provide evidence that, in decentralised
countries, insufcient regulatory convergence in areas governed by European directives is more likely to be due to a
lack of administrative cooperation and the problems that ensue than to the exibility offered by these legal instruments.
Key words: directive on services; Barcelona ordinance on funeral services; administrative cooperation; decentralised
countries; implementation of directives.
* Míriam Casanova Domènech, profesora en el Departamento de Historia Económica, Instituciones, Política y Economía Mundial.
Facultad de Economía y Empresa de la Universidad de Barcelona, avda. Diagonal, 690-696, 08034 Barcelona. miriamcasanova@
ub.edu.
Artículo recibido el 03.08.2018. Evaluación ciega: 28.09.2018 y 22.10.2018. Fecha de aceptación de la versión nal: 08.01.2019.
Citación recomendada: Casanova Domènech, Míriam. (2019). Adaptación normativa de la Ordenanza municipal de servicios
funerarios de Barcelona de 2017: falta de cooperación administrativa. Revista Catalana de Dret Públic, (58), 112-130. https://doi.
org/10.2436/rcdp.i58.2019.3197
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Sumario
1 Introducción
2 Revisión de la literatura
3 Marco normativo de los servicios funerarios en Barcelona
4 Análisis normativo de la Ordenanza de servicios funerarios de Barcelona de 1997
4.1 Autorización para la prestación de servicios funerarios
4.2 Requisitos exigidos para la obtención de la autorización
4.2.1 Requisitos económicos
4.2.2 Requisito de experiencia mínima en el sector
4.2.3 Requisito de establecimiento permanente
4.3 Ámbitos de actuación obligatorios
4.3.1 Transporte funerario
4.3.2 Prestación del servicio de tanatorio
5 Análisis normativo de la Ordenanza de servicios funerarios de Barcelona de 2017
5.1 Autorización para la prestación de servicios funerarios
5.2 Requisitos exigidos para la obtención de la autorización
5.2.1 Requisitos económicos
5.2.2 Requisito de experiencia mínima en el sector
5.2.3 Requisito de establecimiento permanente
5.3 Ámbitos de actuación obligatorios
5.3.1 Transporte funerario
5.3.2 Prestación del servicio de tanatorio
6 Conclusiones
Bibliografía
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1 Introducción
Una directiva de la Unión Europea (UE) es un instrumento jurídico de armonización de la legislación de los
Estados miembros que otorga un margen de maniobra a las autoridades de los países de la Unión. Así, una
directiva comunitaria ofrece una cierta exibilidad a los Estados a diferencia de un reglamento de la UE, ya
que esta establece objetivos comunes y son los Estados miembros los que tienen que decidir cómo conseguir
dichos objetivos y aprobar las normas nacionales concretas que lo permitan. Las directivas de la UE son,
pues, leyes multinivel por naturaleza.
El problema surge cuando la exibilidad que ofrece una directiva no solo permite la adaptación de la ley
a las necesidades locales sino también a una implementación muy dispar de la misma. Esta tensión entre
el objetivo de exibilidad y el objetivo de convergencia normativa de las directivas puede, lógicamente,
verse acrecentada en un Estado miembro con un sistema administrativo descentralizado, pues cada nivel
administrativo puede utilizar esa exibilidad de forma diferente si no existe un alto grado de cooperación
entre los distintos niveles de la Administración. Por ello, existe un interés por entender los procesos de
transposición de las directivas de la UE en estados descentralizados.
Este artículo analiza el caso concreto de aplicación de la Directiva europea de servicios de 2006 (2006/123/CE)
en el ámbito de unos servicios cuya regulación recae sobre la Administración local: los servicios funerarios, en
un país de estructura administrativa descentralizada: España. La Directiva de la UE debería haber estado en
aplicación en los Estados miembros en enero de 2010. En España se aprobaron varias leyes marco de aplicación
de esta directiva en diciembre de 2009, pero ninguna especíca sobre la prestación de servicios funerarios,
ya que se trata de una competencia transferida a las comunidades autónomas. En el caso de Cataluña, su Ley
sobre servicios funerarios de 1997 fue modicada en 2010 para adaptarse a los cambios normativos estatales
sobre servicios derivados de la Directiva de servicios. Sin embargo, no se hizo modicación alguna a la
Ordenanza municipal de Barcelona reguladora de los servicios funerarios hasta 2017.
Este artículo demuestra que la razón por la que la ordenanza de Barcelona no fue reformada hasta 2017 no
es que ya cumplía (al menos en gran medida) con la Directiva de servicios en general y con la ley catalana
en particular. Una comparativa de la ordenanza anterior a 2017 con la Directiva y con la Ley catalana de
servicios funerarios pone en evidencia que este no es el caso. El objetivo de la reforma de 2017 fue justamente
cumplir con la Directiva y con la ley catalana. Una segunda comparativa, esta vez de la Ordenanza de 2017
con la Directiva europea y con la ley catalana, pone de maniesto que el Ayuntamiento de Barcelona ha
interpretado disposiciones de la Directiva de forma diferente al Congreso de los Diputados y al Parlamento
de Cataluña. Por ello, concluimos que el retraso en la implementación de la Directiva a nivel municipal
proviene de un problema interno del Estado, por falta de cooperación administrativa vertical, que implica
una disparidad normativa no solo vertical sino también horizontal.
El artículo se estructura en cinco apartados más. En el segundo apartado se revisa la literatura sobre la
implementación de directivas de la UE justicando las hipótesis de análisis de este trabajo. En el tercer
apartado se da a conocer el marco normativo que afecta al sector de servicios funerarios en la ciudad de
Barcelona, siendo fundamental la Directiva de servicios. En el cuarto apartado se analizan los incumplimientos
de la Ordenanza municipal de servicios funerarios de 1997 respecto a las normas de rango superior. En el
quinto, se demuestra que la nueva Ordenanza municipal de servicios funerarios de Barcelona de 2017 solo
se adapta con carácter general a la normativa europea y española vigente. Se concluye en el sexto apartado.
2 Revisión de la literatura
En general, la literatura sobre implementación de las directivas comunitarias considera que dicha aplicación
es distinta en función de cada Estado miembro de la UE. La literatura identica dos razones para ello: el
elevado grado de discrecionalidad o ambigüedad de estas normas que permite diferentes interpretaciones
(Falkner et al., 2005; Versluis, 2003) y los diferentes incentivos de las autoridades nacionales para cumplirlas
(Mastenbroek, 2017; Steunenberg, 2007). Por consiguiente, uno de los problemas de las directivas europeas
es que pueden tener formas y grados de implementación distintos en el territorio comunitario llevando a que
no se cumpla su objetivo de convergencia normativa (Thomann et al., 2017; Scharpf, 1997).
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El estudio completo de la implementación de las directivas comunitarias puede realizarse no solo con
el análisis del grado de cumplimiento jurídico sino también a partir de considerar la adaptación de estas
normas a las circunstancias locales donde van a aplicarse (Thomann et al., 2017). De hecho, en algunos
estudios se demuestra que la adecuada aplicación de las directivas comunitarias depende en gran parte de
la política nacional, regional o local (Schmidt, 2008; Windhoff-Héritier, 2001) o, dicho de otro modo, su
implementación está en función de cómo los Estados miembros utilicen su margen de actuación para adaptar
las normas comunitarias al contexto local (Thomann, 2015). Las normas nacionales, regionales o locales
suelen ser similares a la norma comunitaria normalmente en situaciones en las que la regulación estatal no
es clara o precisa. Ello permite conseguir una adecuada combinación de los procesos de europeización y
domestication del ordenamiento jurídico (Dörrenbächer, 2017). En cualquier caso, el legislador nacional,
regional o local puede regular una determinada cuestión o problemática sujeta a una directiva comunitaria de
forma muy diferente, atendiendo a su doble responsabilidad de cumplir con la normativa comunitaria y con
los compromisos políticos adquiridos con los ciudadanos del territorio.
Así, diversos análisis muestran los resultados de la aplicación de la normativa comunitaria desde la perspectiva
de la actuación nacional, regional o local (Thomann et al., 2017: 1256; Bugdahn, 2005). Se pueden identicar
dos dimensiones en la implementación legislativa en entidades multinivel como la UE (Heidbreder, 2017).
La primera distingue entre implementación top-down (desde el nivel administrativo más alto al inferior)
y bottom-up (desde el nivel administrativo más bajo al superior). La segunda dimensión se centra en las
relaciones entre los diferentes niveles administrativos distinguiendo entre cooperación vertical (cuando las
relaciones son entre niveles administrativos con una jerarquía competencial distinta) y la horizontal (entre
niveles administrativos de la misma jerarquía competencial). Considera que si bien una implementación
centralizada (top-down y vertical) sería la más indicada desde el punto de vista de consistencia normativa,
su ecacia puede verse truncada si hay diversidad de intereses en los diferentes niveles administrativos.
Asimismo, varios estudios demuestran que es importante la cooperación horizontal y vertical entre los
distintos niveles de autoridad nacionales en un mismo ámbito competencial (Gollata et al., 2017).
De la literatura surgen, pues, dos hipótesis en relación con la aplicación de una directiva europea a nivel
municipal en un país de estructura descentralizada como España. La primera hipótesis es que el retraso en
la implementación podría haberse debido a que la ordenanza municipal ya cumplía en gran medida con la
Directiva de servicios o con una interpretación de la misma. La segunda hipótesis es que el retraso puede ser
debido a la falta de cooperación entre los diferentes niveles de autoridad nacionales.
3 Marco normativo de los servicios funerarios en Barcelona
Históricamente, el marco normativo de regulación de la prestación de servicios funerarios en los municipios
catalanes ha sido congurado por la normativa estatal y autonómica, así como en las respectivas ordenanzas
y reglamentos que resultan de aplicación en cada municipio.
Es en este marco inicial en el que, a nivel estatal, los servicios funerarios se conguraron como unos servicios
esenciales reservados a las entidades locales, que los prestaban en régimen de monopolio, y con una directa
vinculación con los servicios de cementerios. Esta realidad tenía amparo legal en la Ley 7/1985, de 2 de abril,
reguladora de las bases de régimen local,1 en cuyo artículo 86.3 se reservaba a favor de las entidades locales
la prestación de determinados servicios esenciales, entre los que guraban los servicios mortuorios.2
1 BOE 80, de 3 de abril de 1985, pág. 8945.
2 Con anterioridad, se aprobó la norma estatal que regula las previsiones en materia de policía sanitaria mortuoria (las prácticas
sanitarias con los cadáveres y las condiciones técnico-sanitarias de los féretros, vehículos y empresas funerarias y de los cementerios),
que fue el Decreto 2263/1974, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de policía sanitaria mortuoria (BOE 197, de 17 de
agosto de 1974, pág. 17000). Años después, mediante el Real Decreto 2210/1979, de 7 de septiembre, se transrieron a la Generalitat
de Cataluña funciones y competencias en cuanto a la acción pública sanitaria, entre otros ámbitos (BOE 227, de 21 de septiembre de
1979, pág. 22058). A partir de ahí, el proceso autonómico de adaptación progresiva de la normativa reguladora en materia de sanidad
mortuoria culmina en el Decreto 297/1997, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de policía sanitaria mortuoria
(DOGC 2528, de 28 de noviembre de 1997, pág. 13878).
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Esta concepción cambió con la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas
urgentes de carácter scal y de fomento y liberalización de la actividad económica,3 en cuyo artículo 22 se
decretó la liberalización de la prestación de servicios funerarios, a partir de suprimir la consideración de
estos servicios como esenciales reservados a las entidades locales, pero permitió que los ayuntamientos
sometieran a los operadores privados a una autorización para la prestación de estos servicios.4 Además, esta
autorización se estableció con carácter reglado, en el sentido de que se tenía que conceder a un operador que
la solicitara en el caso de reunir los requisitos para su obtención.
Como consecuencia de este proceso de liberalización, se aprobó en el Parlamento de Cataluña la Ley 2/1997,
de 3 de abril, sobre servicios funerarios,5 que pese a continuar deniéndolos como unos servicios esenciales
de interés general, estableció que se prestasen en régimen de libre competencia por parte de la Administración,
empresas públicas o privadas. Esta ley también estipuló que, en los casos de empresas privadas, necesitarían
la obtención de una autorización del municipio en el que quisieran prestar los servicios funerarios.
Sobre la base de esta nueva ley, la mayoría de ayuntamientos catalanes adoptaron sus respectivas ordenanzas
y reglamentos sobre servicios funerarios. Así, el Ayuntamiento de Barcelona aprobó su ordenanza reguladora
de estos servicios el 24 de octubre de 1997, según el acuerdo alcanzado en el Consejo Plenario de la
Corporación,6 tras la entrada en vigor de la Ley 2/1997, de 3 de abril.
Adicionalmente, el Gobierno de la Generalitat de Cataluña aprobó el Decreto 209/1999, de 27 de julio,7
en el que se estableció el Reglamento que ja, con carácter supletorio, los servicios funerarios en los
municipios sin ordenanza propia, además de servir de modelo para la mayoría de ordenanzas adoptadas por
los ayuntamientos.8
Posteriormente y a nivel estatal, se aprobó la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para impulsar la
productividad,9 que modicó el artículo 22 del Real Decreto-Ley 7/1996, en la que se estableció un sistema
de autorización municipal única con ecacia en todo el territorio estatal para realizar la actividad de traslado
de cadáveres. Por tanto, a partir de ese momento, la autorización concedida por cualquier ayuntamiento
resultaba suciente para realizar el traslado de difuntos. Esta ley supuso un recordatorio de que los requisitos
establecidos para obtener autorizaciones no pueden desvirtuar la liberalización de los servicios.
El gran cambio en el marco normativo de los servicios funerarios se produce tras la incorporación de la
normativa europea. El 12 de diciembre de 2006 fue aprobada la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento
Europeo y el Consejo de Ministros de la UE, conocida como la Directiva de servicios, relativa a la libre
circulación de servicios en el mercado interior europeo.10
Esta directiva pretende alcanzar un verdadero mercado interior en el seno de la Unión Europea, de modo que
los prestadores de servicios de un Estado miembro de la UE puedan establecerse o prestar dichos servicios
en cualquier otro Estado perteneciente a la Unión, sin que, en general, se requiera un régimen de autorización
o control previo.11 Solo como excepción, podrán establecerse limitaciones en las leyes estatales reguladoras
3 BOE 139, de 8 de junio de 1996, pág. 18977.
4 El Real Decreto-Ley 7/1996 comportó, en su artículo 23, modicar el artículo 86.3 de la Ley 7/1985 para suprimir la mención de
servicios mortuorios en la lista de servicios esenciales reservados a las entidades locales.
5 DOGC 2370, de 14 de abril de 1997, pág. 3774.
6 BOPB de 31 de diciembre de 1997.
7 DOGC 2946, de 5 de agosto de 1999, pág. 10532.
8 En la Disposición nal de la Ley 2/1997 se estipula que “el Departamento de Gobernación de la Generalitat debe elaborar, con la
audiencia previa de las entidades municipalistas más representativas, un reglamento de servicios funerarios, que debe ser aplicable
supletoriamente en los municipios que no aprueben uno propio”.
9 BOE 277, de 19 de noviembre de 2005, pág. 37846.
10 DO L376, de 27 de diciembre de 2006, pág. 36.
11 La Directiva de servicios tiene como objetivo dotar de plena efectividad a los artículos 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea (TFUE), relativos al derecho de establecimiento y a la libre prestación de servicios. Así, el artículo 49 del TFUE
establece que “[…] quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro
en el territorio de otro Estado miembro”. Esta libertad “[…] comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y a su ejercicio,
así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal y como se denen en el párrafo 2 del artículo 54,
en las condiciones jadas en la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales”. Por su parte, el artículo 56 del
TFUE dispone que “[…] quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión Europea para los
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de dichos servicios, siempre que se cumplan los requisitos establecidos de no discriminación, necesidad y
proporcionalidad.
Para ello, la Directiva de servicios obliga a eliminar las barreras jurídicas que dicultan, de forma injusticada,
a los prestadores de servicios de otros Estados miembros el desarrollo de sus actividades. También establece
directrices para simplicar los procedimientos administrativos, fomentar la calidad de los servicios, promover
un marco regulador transparente, predecible y favorable para la actividad económica, mejorar la respuesta
de las administraciones públicas ante las necesidades de las empresas, así como intensicar la protección de
los derechos de los usuarios.
En el artículo 44 de la Directiva de servicios se estipula que “los Estados miembros pondrán en vigor las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en
la presente directiva a más tardar antes del 28 de diciembre de 2009”. Así, su transposición al ordenamiento
jurídico español se realizó a través de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, conocida como la ley paraguas,
de libre acceso a las actividades de servicios,12 y de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, conocida como la
ley ómnibus, de modicación de varias leyes para su adaptación al régimen de libre acceso y prestación de
servicios,13 respectivamente.
Ambas leyes tienen como objetivo adaptar el sector de servicios a la regulación europea. Para ello, la primera
de ellas tiene por objeto facilitar el libre establecimiento de prestadores y libre prestación de servicios,
simplicando los procedimientos y fomentando la calidad de los servicios. Por su parte, la segunda ley incluye
las modicaciones realizadas en más de 40 normas españolas con el n de llevar a cabo esta transposición.
Según la Disposición adicional séptima de la Ley 25/2009,14 el Gobierno de España realizó el Estudio
sobre los servicios funerarios en España, presentado el 28 de junio de 2010, sobre los cambios normativos
necesarios para aumentar la competencia en el sector de servicios funerarios y garantizar la libre elección
del prestador funerario, incluido el supuesto en el que se haya contratado seguro de deceso, así como para
impulsar la eliminación de otras posibles barreras que puedan derivarse de la normativa vigente (Ministerio
de Economía y Hacienda, MEH y MSPSI, 2010).
Ante la necesidad de modernizar y actualizar la regulación de los servicios funerarios en España, que se
puso de maniesto en el estudio anteriormente mencionado, el Gobierno estatal aprobó el Proyecto de Ley
de servicios funerarios en junio de 2011, con el objetivo de eliminar restricciones que obstaculizaban el
funcionamiento del sector de los servicios funerarios, en un marco de competencia y libertad de ejercicio, así
como afrontar el problema de falta de información entre los usuarios y los operadores funerarios que podría
conllevar que los usuarios no adoptasen una decisión libre sobre la elección del operador funerario.
Este Proyecto de Ley fue preceptivamente acompañado de la Memoria de impacto normativo,15 que
concluyó que el Proyecto de Ley comportaba efectos positivos sobre la competencia, una reducción de
cargas administrativas estimada en 18,4 millones de euros anuales y que la norma no implicaba gastos
presupuestarios extraordinarios para la Administración General del Estado, las comunidades autónomas o
los entes locales (MEH y MSPSI, 2011).
No obstante, el Proyecto de Ley de servicios funerarios decayó durante su tramitación parlamentaria como
consecuencia de la nalización de la legislatura, tras la entrada en vigor del Real Decreto 1329/2011, de 26
nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación”.
12 BOE 283, de 24 de noviembre de 2009, pág. 99570.
13 BOE 308, de 23 de diciembre de 2009, pág. 108507.
14 “En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta ley, el Gobierno llevará a cabo un estudio y propondrá, en su caso,
los cambios normativos necesarios para garantizar la libertad de elección de los prestadores de servicios funerarios, incluidos los
supuestos en que se haya contratado un seguro de deceso, así como para impulsar la eliminación de otras posibles trabas que puedan
derivarse de la normativa vigente” (BOE 308, de 23 de diciembre de 2009, pág. 108573).
15 Esta memoria de análisis de impacto normativo agrupa, tal y como establece el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que
se regula la memoria del análisis de impacto normativo (BOE 173, de 18 de julio de 2009, pág. 60174), los tres informes exigidos por
la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de organización, competencia y funcionamiento del Gobierno (BOE 285, de 28 de noviembre
de 1997, pág. 35082).
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de septiembre, de disolución del Congreso de los Diputados y del Senado,16 y de convocatoria de elecciones,
a pesar de que habría traído consigo la eliminación de la mayoría de restricciones que se aplican en el
mercado de servicios funerarios y que en la actualidad siguen estando presentes en las normas locales.17
A nivel de Cataluña, el Parlamento aprobó la Ley 5/2010, de 26 de marzo, de bases de delegación en el
Gobierno de la potestad legislativa para la adecuación de normas con rango de ley a la Directiva 2006/123/
CE, del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.18
En esta Ley 5/2010 se delegó la potestad legislativa al Gobierno de la Generalitat de Cataluña para que
procediera a la modicación de determinadas normas con rango de ley para adaptarlas a las prescripciones
derivadas de la Directiva de servicios, en un período de seis meses.
A partir de ahí, el Gobierno de la Generalitat ejerció su potestad legislativa mediante el Decreto Legislativo
3/2010, de 5 de octubre, para la adecuación de normas con rango de ley a la Directiva de servicios,19 entre
ellas la Ley 2/1997, de 3 de abril, sobre servicios funerarios, con un claro objetivo de aumentar la competencia
en el mercado de servicios funerarios para abaratar los precios a favor de los usuarios (Autoridad Catalana
de la Competencia, 2010).20
Así, entre las principales novedades de la vigente Ley 2/1997 reformada en 2010, se eliminó la obligatoriedad
de que las empresas funerarias tuvieran que disponer de un tanatorio para poder prestar el servicio y se
suprimieron las restricciones sobre el transporte de cadáveres y actividades accesorias, así como en lo
referente al suministro del féretro o las prácticas higiénicas. Por tanto, la Ley 2/1997 fue objeto de una
importante modicación que supuso la eliminación de algunos aspectos críticos en relación con el acceso de
nuevos operadores al mercado.
Estos cambios normativos incluidos en la vigente Ley 2/1997 debían incorporarse a las ordenanzas
municipales en un plazo máximo de seis meses,21 en abril de 2011, pero el Ayuntamiento de Barcelona no
llevó a cabo ninguna reforma de su ordenanza hasta nales de 2017, con la aprobación de la nueva Ordenanza
municipal de servicios funerarios en el Consejo Plenario en sesión de 24 de noviembre de 2017.22 ¿Cumplía
ya la Ordenanza de 1997 con la Directiva de servicios y con la Ley catalana de 2010?
4 Análisis normativo de la Ordenanza de servicios funerarios de Barcelona de 1997
En este apartado comparamos la Ordenanza municipal de servicios funerarios de 1997 con la normativa
europea y catalana vigente. Se demuestra que los principales aspectos de la ordenanza de Barcelona no
cumplían lo estipulado en las mencionadas normas de rango superior. En consecuencia, la razón por la que
no se reformó la Ordenanza hasta 2017 no es que dicha norma ya cumplía con la Directiva europea.
4.1 Autorización para la prestación de servicios funerarios
La Ordenanza municipal de servicios funerarios de Barcelona de 1997, en su artículo 9, exigía la obtención
previa de la autorización del ayuntamiento para que las empresas privadas pudieran prestar servicios
funerarios en la ciudad. Era, pues, una clara barrera de entrada para los nuevos operadores privados, teniendo
en cuenta que esta autorización requería el cumplimento de unos requisitos que no satisfacían los principios
16 BOE 232, de 27 de septiembre de 2011, pág. 101835.
17 Si bien esta tendencia fue continuada con las posteriores leyes 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible (BOE 55, de 5 de
marzo de 2011, pág. 25033); 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local (BOE 312,
de 30 de diciembre de 2013, pág. 106430), y 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad del mercado, que incorpora el
principio de ecacia nacional de las autorizaciones (BOE 295, de 10 de diciembre de 2013, pág. 97953).
18 DOGC 5601, de 6 de abril de 2010, pág. 26100.
19 DOGC 5729, de 6 de octubre de 2010, pág. 72999.
20 En este informe de la Autoridad Catalana de la Competencia (ACC) se pusieron de maniesto aspectos de la Ley 2/1997 que no
habían sido correctamente adaptados al nuevo marco legislativo derivado de la Directiva de servicios.
21 En la Disposición transitoria segunda de la Ley 2/1997 modicada en el año 2010 se establece que “los municipios que, antes de la
promulgación de esta ley, hayan aprobado ordenanzas o reglamentos de regulación de los servicios funerarios tienen la obligación de
adaptarlos al contenido de esta misma ley, en un plazo de 6 meses a contar desde su entrada en vigor”, que fue el 7 de octubre de 2010.
22 BOPB de 5 de diciembre de 2017.
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de buena regulación de la competencia, lo que conllevaba que los servicios funerarios fueran prestados por
pocos operadores.
Esta restricción era totalmente contraria a la normativa europea, de modo que debería haber sido prohibida. La
Directiva 2006/123/CE propugna el establecimiento de controles a posteriori, una vez iniciada la actividad,
en contraposición a los controles ex ante, mediante la obtención de autorizaciones o similares, que tienen
carácter excepcional. En el considerando nº 54 de esta directiva se establece que:
“La posibilidad de acceder a una actividad de servicios solo debe quedar supeditada a la obtención de
una autorización por parte de las autoridades competentes cuando dicho acto cumpla con los criterios de
no discriminación, necesidad y proporcionalidad. En concreto, esto signica que la autorización solo es
admisible en aquellos casos en que no resultaría ecaz hacer un control a posteriori, habida cuenta de la
imposibilidad de comprobar a posteriori los defectos de los servicios en cuestión y habida cuenta de los
riesgos y peligros que se derivarían de la inexistencia de un control a priori.”
Esta nueva concepción de acceso al mercado de servicios se recoge en el artículo 9.1 de la Directiva de
servicios:
“Los Estados miembros solo podrán supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un
régimen de autorización cuando se reúnan las siguientes condiciones: a) el régimen de autorización no es
discriminatorio para el prestador de que se trata; b) la necesidad de un régimen de autorización está justicada
por una razón imperiosa de interés general; c) el objetivo perseguido no se puede conseguir mediante una
medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser
realmente ecaz.”
Por tanto, solo se puede mantener el régimen de autorización previa en la prestación de servicios funerarios
si no es discriminatorio, está justicado por una razón imperiosa de interés general y sea proporcionado, tal
y como se transpuso la Directiva al ordenamiento jurídico español (en las leyes 17/2009 y 25/2009).23
No obstante, en la Ordenanza municipal de servicios funerarios de Barcelona de 1997 se aplicaba un régimen
de autorización administrativa discriminatorio entre operadores privados y públicos, pues solo estaban
sometidas a dicho régimen las entidades privadas que prestaban servicios funerarios pero no las empresas
mixtas o públicas, es decir, con capital parcial o íntegramente público, que podían ofrecer libremente los
servicios funerarios sin necesidad de obtener autorización.
Esta discriminación, por razón de la naturaleza jurídica del prestador, constituía una restricción a la competencia
contraria a la Directiva de servicios, pues podía convertirse, de forma indirecta, en una discriminación por
razón del Estado miembro donde el prestador se hallaba establecido (según el artículo 9 de la Directiva de
servicios). Hay que tener presente que la Directiva de servicios se aplica a cualquier persona física o jurídica,
constituidas en virtud de la legislación del Estado miembro y, en este sentido, incluye también a las entidades
de naturaleza pública obligando a someter a las mismas reglas a todos los operadores y, concretamente, a los
públicos y privados.
Sin embargo, el carácter discriminatorio de la autorización hacia los operadores privados recogido en la
Ordenanza municipal de Barcelona de 1997 sobre servicios funerarios se amparaba en la vigente Ley 2/1997
sobre el mercado de servicios funerarios en Cataluña. Así, en su artículo 7.2, se establece que “las empresas
privadas de servicios funerarios deben obtener la autorización del ayuntamiento del municipio donde están
establecidas”.24
Por otra parte, ni la vigente Ley 2/1997 sobre el mercado de servicios funerarios en Cataluña ni el Decreto
Legislativo 3/2010 para su adecuación a la Directiva de servicios justican la aplicación del régimen de
23 Tanto en la Directiva de servicios como en la Ley 17/2009 que la transpone, se utiliza un concepto amplio de régimen de
autorización, de modo que puede incluir no solo la autorización o licencia administrativa sino también otros trámites que se requieran
para poder acceder a una actividad de servicios o que condicionen su ejercicio, como por ejemplo el caso de la declaración responsable
para poder prestar los servicios funerarios en un municipio diferente del que se posee la autorización.
24 También afecta a las empresas mixtas, teniendo en cuenta que el artículo 7.5 de la vigente Ley 2/1997 estipula que “los
ayuntamientos pueden constituir empresas mixtas, con capital o con gestores privados, con el n de prestar los servicios funerarios.
Para la constitución de estas empresas, deberán cumplirse los requisitos establecidos por la legislación de régimen local con esta
nalidad. Lo establecido en este artículo también es aplicable a las empresas mixtas”.
Míriam Casanova Domènech
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autorización en la prestación de servicios funerarios. En particular, no indican cuál es la razón imperiosa
de interés general, regulada en el ordenamiento jurídico comunitario, que justique el mantenimiento del
régimen de autorización en la prestación de servicios funerarios.
Asimismo, es importante considerar que la Ordenanza municipal de servicios funerarios de Barcelona de
1997 exigía que cualquier operador privado tuviera autorización del Ayuntamiento para poder prestar sus
servicios en la ciudad. Esta norma local era contradictoria con lo establecido en la normativa europea y
española. Según el artículo 10.4 de la Directiva de servicios, “la autorización deberá permitir al prestador
acceder a la actividad de servicios o ejercerla en la totalidad del territorio nacional, incluido mediante la
creación de agencias, sucursales, liales u ocinas, salvo que haya una razón imperiosa de interés general
que justique una autorización individual para cada establecimiento o una autorización que se limite a una
parte especíca del territorio”.
Además, el artículo 4.2 de la Ley estatal 17/2009 reconoce el principio de ecacia nacional de las autorizaciones,
al señalar que “cualquier prestador establecido en España que ejerza legalmente una actividad de servicios
podrá ejercerla en todo el territorio nacional”.
En consecuencia, en Cataluña, el artículo 7.2 de la vigente Ley 2/1997 dispone que “las empresas privadas de
servicios funerarios deben obtener la autorización del Ayuntamiento del municipio donde están establecidas”,
y, al mismo tiempo, el artículo 5.1 de la misma ley determina que “las entidades habilitadas para prestar
servicios funerarios en el municipio donde tienen su sede, tanto si es dentro como fuera de Cataluña, pueden
prestar libremente el servicio de transporte de cadáveres a cualquier municipio de Cataluña”.
Por todo ello, la restricción de autorización a los operadores privados que quisieran prestar servicios funerarios
en la ciudad de Barcelona, no solo en el municipio donde tuvieran su sede, era contraria al marco legal
(Directiva 2006/123/CE, Ley 17/2009 y Ley 2/1997), de modo que se trataba de una restricción prohibida.
4.2 Requisitos exigidos para la obtención de la autorización
La intensidad de la restricción a la competencia que comporta la exigencia de autorización administrativa
para iniciar la prestación de servicios funerarios depende de los requisitos o condiciones que se exijan para
su obtención.
En Barcelona, la Ordenanza de servicios funerarios de 1997 exigía requisitos claramente desproporcionados
sin respetar la libre competencia. Así, en su artículo 10, se establecía que:
“Pueden ejercer la actividad de prestar servicios funerarios en el término municipal de Barcelona las personas
físicas o jurídicas que cumplan los siguientes requisitos: a) la persona individual que garantice el ejercicio de
la actividad mediante el depósito de una garantía de 100 millones de pesetas; b) la persona jurídica (sociedad
mercantil o cooperativa) que acredite un capital como mínimo de 100 millones de pesetas, completamente
desembolsado de forma fehaciente; c) disponer de una experiencia en el ejercicio de la actividad como mínimo
de 5 años; d) disponer en el momento de puesta en marcha del servicio de establecimiento permanente en el
municipio de Barcelona; e) estar al corriente de pago de los impuestos municipales y de la seguridad social.”
Algunos de estos requisitos no cumplían la normativa vigente o bien no estaban prohibidos expresamente
en la misma pero, sin duda alguna, constituían barreras que dicultaban el acceso al mercado funerario
para nuevos operadores en la ciudad en la medida en que exigían una elevada inversión, reduciendo así la
competencia.
De hecho, la vigente Ley 2/1997 regula los medios con los que tienen que contar las entidades prestadoras de
servicios funerarios y otorga competencia a las corporaciones locales a la hora de regularlos. En este sentido,
el artículo 6 de la mencionada ley establece que:
“1. Las entidades prestadoras de los servicios funerarios deben disponer, en función de los servicios que
prestan, de los siguientes medios: a) La organización administrativa y el personal suciente, con formación
acreditada para la prestación de los servicios, dotado de ropas apropiadas e instrumentos de fácil limpieza
y desinfección; b) Los vehículos que cumplan los requisitos técnicos y sanitarios que prevé la normativa
especíca de transporte funerario; c) Los féretros y el resto de material funerario necesario, de acuerdo con
Míriam Casanova Domènech
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las características jadas por la normativa de policía sanitaria mortuoria; d) Los medios indispensables para
la desinfección y lavado de los vehículos, los utensilios, las ropas y el resto de material utilizado. 2. Las
entidades prestadoras de los servicios funerarios son responsables de los materiales que suministran, así
como del correcto funcionamiento del servicio y de los precios que apliquen.”
Finamente, el apartado 3 de dicho artículo 6 fue modicado por el artículo 14.2 del Decreto Legislativo
3/2010 para adecuar la Ley 2/1997 a la Directiva europea 2006/123/CE. En este sentido se establece que:
“3. Las ordenanzas o los reglamentos municipales pueden jar los requisitos mínimos de disponibilidad
de medios a que se reere el apartado 1, cuya nalidad debe ser garantizar la calidad del servicio, ser
proporcionados y respetar la libre competencia”.
Así pues, los requisitos a exigir para la concesión de la autorización para prestar servicios funerarios pueden
ser desarrollados por las normas locales con el n de garantizar la calidad del servicio. Pero la Ley 2/1997
no menciona la razón imperiosa de interés general, admitida en la normativa comunitaria, que ampare la
exigencia de estos requisitos mínimos de disponibilidad de medios como el tipo de requisitos concretos que
pueden exigirse.
A pesar de ello, la calidad del servicio no tiene la consideración de razón imperiosa de interés general
que justique el establecimiento de requisitos o restricciones, según el ordenamiento jurídico comunitario
(ACC, 2010: 23). Asimismo, los requisitos exigidos para la obtención de una autorización deben respetar
los principios de buena regulación económica, como son los principios de necesidad y proporcionalidad, de
modo que constituyan la alternativa menos restrictiva de la competencia.
A continuación, analizamos los requisitos exigidos en la ordenanza municipal de Barcelona para la obtención
de la autorización para prestar servicios funerarios en la ciudad que incumplen la legalidad y el respeto de
la competencia.
4.2.1 Requisitos económicos
Los requisitos económicos establecidos en la Ordenanza municipal de Barcelona de 1997 eran de 100
millones de pesetas (600.000 euros) de capital social a los nuevos operadores con personalidad jurídica, así
como 100 millones de pesetas (600.000 euros) a los nuevos operadores individuales como garantía.
Sin embargo, estos requisitos no estaban recogidos expresamente en la vigente Ley 2/1997, ni tampoco fueron
objeto de una evaluación previa para ser considerados como requisitos de aplicación excepcional.25 Además
eran claramente restrictivos de la competencia ya que exigían elevados importes de solvencia nanciera que
podían impedir la entrada en el mercado de nuevas empresas, sobre todo de pequeña o mediana dimensión.
4.2.2 Requisito de experiencia mínima en el sector
La Ordenanza municipal de servicios funerarios de Barcelona de 1997 establecía un requisito de experiencia
mínima en el sector de cinco años. Se trataba de una barrera total para los nuevos operadores que dispusieran de
medios materiales y personales sucientes pero que no hubieran desarrollado nunca su actividad en este sector.
Además, el requisito sobre experiencia mínima en el sector no ha sido nunca permitido jurídicamente. De
hecho, hoy en día constituye uno de los requisitos prohibidos de conformidad con el artículo 10 de la Ley
17/2009, de transposición de la Directiva de servicios.26
25 Según el apartado c del artículo 11.1 de la Ley estatal 17/2009: “Requisitos relativos a la participación en el capital de una sociedad,
en concreto la obligación de disponer de un capital mínimo para determinadas actividades o tener una cualicación especíca para
poseer el capital social o gestionar determinadas sociedades”.
26 En el apartado h del artículo 10 de la Ley 17/2009 se estipula que en ningún caso se supeditará el acceso a una actividad de
servicios en España a “la obligación de haber estado inscrito con carácter previo durante un período determinado en los registros de
prestadores existentes en el territorio español o de haber ejercido previamente la actividad durante un período determinado en dicho
territorio”.
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La exigencia de experiencia mínima ya había sido considerada como ilegal antes de la modicación de la
Ley 2/1997 en el año 2010.27 Incluso en la propia versión original de la Ley 2/1997 sobre servicios funerarios
ya no se recogió este requisito porque favorecía claramente a los operadores ya establecidos en el mercado,
teniendo en cuenta que esta ley tenía como objetivo poner n a los monopolios locales y abrir el mercado de
servicios funerarios a la competencia.
4.2.3 Requisito de establecimiento permanente
La exigencia de que los nuevos operadores dispongan de un establecimiento permanente en Barcelona para
obtener la autorización del ayuntamiento, tal y como establecía la Ordenanza municipal de 1997, es contraria
al actual marco jurídico.
La Ley 2/1997 modicada en 2010 eliminó este requisito porque era incompatible con el contenido de la
Ley 17/2009 que transpuso la Directiva de servicios al ordenamiento jurídico español. Adicionalmente,
este requisito de establecimiento permanente era desproporcionado e innecesario para prestar la actividad
y constituía una clara barrera que dicultaba el acceso al mercado para nuevos operadores, reduciendo así
la competencia.
Por su parte, el Ministerio de Economía y Hacienda consideró que “la exigencia de local para atención al
público y ocinas, que añade nuevos costes de inversión, tampoco tiene justicación en un sector en el que
suele ser habitual que la relación entre la empresa funeraria y el cliente se realice en el domicilio u hospital”
(MEH y MSPSI, 2010: 40). Se trataba de una exigencia inviable para muchos operadores, especialmente los
de pequeña y mediana dimensión, ya que no podrían costearla, limitando su capacidad de expansión territorial.
4.3 Ámbitos de actuación obligatorios
En general, la imposición de ámbitos de actuación obligatorios constituía una restricción a la competencia
que dicultaba el acceso de nuevos operadores al mercado. Especialmente, podría excluirse a pequeños y
medianos operadores que pudieran tener capacidad de actuación en tan solo algunos servicios funerarios,
aunque de forma eciente y competitiva y con alta calidad.
La Ordenanza municipal de servicios funerarios de Barcelona de 1997 imponía unos ámbitos de actuación
en estos servicios que excedían de las funciones obligatorias establecidas en la vigente Ley 2/1997,
convirtiéndose en una fuerte barrera de entrada en el mercado. Solo los nuevos operadores que asegurasen
la prestación en todos los ámbitos de actuación de los servicios funerarios podrían obtener la autorización y
acceder al sector.
De hecho, la Ordenanza municipal de Barcelona de 1997 obligaba a las empresas a cubrir todos los ámbitos de
actuación que se considerasen funciones básicas en el ámbito de los servicios funerarios, siendo únicamente
potestativa la realización de servicios funerarios opcionales o complementarios.28 En este sentido, en su
artículo 4.1 se establecía que:
“Los servicios funerarios comprenden las siguientes funciones básicas: a) informar y asesorar sobre el
servicio; b) suministro de féretro, que debe tener las características que correspondan según el servicio de
que se trate, y urnas cinerarias y de restos; c) hacer las prácticas higiénicas necesarias en el cadáver, colocarlo
en el féretro y transportarlo desde el lugar de la defunción al domicilio mortuorio, que pueden ser las salas
de velatorio de un tanatorio, hasta el lugar de destino nal, mediante un vehículo de transporte funerario
autorizado; d) realizar la gestión de los trámites administrativos preceptivos para todo el proceso, hasta el
entierro o la incineración, de conformidad con la normativa aplicable y para la inscripción de la defunción
en el Registro Civil; e) hacer las prácticas sanitarias en el cadáver; f) prestar el servicio de tanatorio en
condiciones adecuadas para el velatorio; g) las prácticas de tanatopraxia y embalsamamiento, cuando así lo
27 Así, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la Sentencia de 28 de octubre de 2002 con número de recurso 695/1998,
señala que la exigencia de una experiencia mínima de cinco años en el sector no respeta el principio de libre concurrencia e igualdad,
e impide el acceso a empresas que, pese a que sean solventes y cuenten con medios materiales y personales más que sucientes,
carezcan de la experiencia requerida.
28 En el artículo 4.2 de la Ley 2/1997 se establece la siguiente lista de actividades opcionales o complementarias: los servicios de
ceremonia, la publicación de esquelas, la entrega de recordatorios impresos, el suministro de toda clase de ornamentación oral y la
desinfección de locales, cuando sea solicitado.
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disponga la legislación vigente; h) traslado de cadáveres dentro de Cataluña, España y en el extranjero, con
la tramitación de permisos de sanidad que marca la normativa vigente.”
No obstante, el Ayuntamiento de Barcelona no podía exigir la prestación del servicio de tanatorio (apartado
f) u otras actividades (apartados e y g) si no estaban previstos expresamente en una norma con rango de
ley, restricciones que en cualquier caso tendrían que haber estado justicadas en términos de necesidad y
proporcionalidad. En este sentido, la vigente Ley 2/1997, tras ser modicada en 2010, en su artículo 4.2
estipula que solo son obligatorias las funciones recogidas en los mencionados apartados a, b, c29 y d, que
coinciden con lo establecido en la ordenanza municipal de Barcelona, otorgando pues carácter potestativo a
las demás actividades de servicios funerarios. Además, la imposición de determinadas prestaciones constituye
un requisito de aplicación excepcional sujeto a evaluación previa, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley
17/2009 que transpuso la Directiva de servicios al ordenamiento jurídico español.30
En este análisis jurídico de la Ordenanza municipal de servicios funerarios de Barcelona de 1997 tienen
especial relevancia las funciones de transporte del cadáver en vehículo autorizado y la prestación obligatoria
del servicio de tanatorio.
4.3.1 Transporte funerario
La Ordenanza municipal de Barcelona de 1997 concretó en su artículo 4.1.c, tal y como hemos analizado,
que la función básica del transporte del cadáver debía realizarse mediante vehículo autorizado.
Sin embargo, esta exigencia carece de amparo jurídico, ya que la vigente Ley 2/1997 modicada en 2010
eliminó esta carga administrativa innecesaria. En su artículo 4.1, relativo a las funciones incluidas en la
actividad de servicios funerarios, se establece “c) hacer las prácticas higiénicas necesarias en el cadáver,
colocarlo en el féretro y transportarlo desde el lugar de la defunción al domicilio mortuorio, y al lugar de
destino nal, mediante un vehículo de transporte funerario”. Así pues, se elimina al nal de este apartado la
referencia a que el vehículo de transporte funerario esté sujeto a autorización administrativa.31
4.3.2 Prestación del servicio de tanatorio
La Ordenanza local de Barcelona de 1997 obligó a la prestación de servicios de tanatorio a los nuevos
operadores para poder prestar servicios funerarios en el municipio (tal y como se estipuló en el artículo 4.1.f)
y, al mismo tiempo, concretó minuciosamente los requisitos que debía cumplir la instalación.
En este último sentido, en el artículo 13.2 de la Ordenanza municipal de Barcelona de 1997 se estableció que el
tanatorio debería ubicarse en una nca con calicación urbanística de equipamiento sanitario asistencial, con
claves 7a o 7b, en el Plan General Metropolitano. Además, el edicio debería estar dotado de las siguientes
instalaciones, entre otras: un mínimo de 12 salas de velatorio de 30 m2 cada una de ellas; un almacén de
féretros, para guardar ataúdes y urnas, con unas existencias mínimas para 5 días de mortalidad media en
Barcelona en los últimos 3 años;32 un oratorio para ceremonias con una capacidad mínima de 100 personas
sentadas; y un estacionamiento con capacidad mínima para 100 vehículos de visitantes en el mismo edicio
del tanatorio o en una zona anexa.
Sin embargo, no tenía cobertura jurídica ni la obligación de prestar los servicios de tanatorio ni determinar
los requisitos y características mínimas de la instalación. En la vigente Ley 2/1997 modicada en 2010 se
suprime, en su artículo 6.3, la facultad de exigir la prestación del servicio de tanatorio, siendo coherente con
el principio de ecacia nacional de las autorizaciones. Y en el caso de que un operador quiera contar con un
tanatorio, la Ley no exige unas características mínimas, sin obviar las determinaciones previstas al respecto
por la normativa de policía sanitaria mortuoria u otra normativa que resulte de aplicación.
29 Teniendo en cuenta que se elimina la referencia a la autorización de vehículos de transporte funerario.
30 En el apartado h del artículo 11.1 de la Ley 17/2009 se establece como requisito de aplicación excepcional sujeto a evaluación
previa “la obligación del prestador de realizar, junto con su servicio, otros servicios especícos o de ofrecer una determinada gama
o surtido de productos”.
31 También, en el artículo 6.1.b de la vigente Ley 2/1997, se elimina la referencia a la autorización de los vehículos.
32 Incluso, con relación al número mínimo de féretros, el artículo 13.8.2 de la Ordenanza municipal de Barcelona establece que “[…]
la empresa dispondrá de un segundo almacén para féretros con una capacidad para un stock mínimo de 200 ataúdes”.
Míriam Casanova Domènech
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En concreto, las exigencias relativas al tanatorio mencionadas en la Ordenanza municipal de Barcelona de
1997 deberían estar justicadas con la nalidad de garantizar la calidad del servicio, ser proporcionadas
y respetar la libre competencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6.3 de la vigente Ley 2/1997.
Por tanto, para que tuvieran amparo jurídico debería demostrarse que dichas exigencias eran necesarias
—es decir, que respondían a una razón imperiosa de interés general— y proporcionadas considerando, por
ejemplo, la tasa de mortalidad de Barcelona con relación al número de habitantes del mismo municipio.
Desde el punto de vista de la competencia, la prestación obligatoria del servicio de tanatorio como las
exigencias sobre su instalación eran barreras de entrada al mercado insalvables para la gran mayoría de nuevos
operadores, por lo que difícilmente podrían obtener la autorización para la actividad de servicios funerarios.
Así, se favorecía a los operadores ya implantados preservando el carácter monopolístico del mercado.
No obstante, un nuevo operador puede ofrecer el servicio de tanatorio a través de una infraestructura propia
o mediante el acceso a la instalación de otro operador. En este último caso, la relevancia del tanatorio como
factor de competencia en el mercado resulta apropiada si consigue la consideración de infraestructura esencial,
de acuerdo con las directrices expresadas por la Comisión Europea en su Comunicación 2009/C45/02,33
relativa a las orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82
del Tratado de la Comunidad Europea (actual artículo 102 del TFUE) sobre la conducta excluyente abusiva
de las empresas dominantes. Un tanatorio puede tener la consideración de infraestructura esencial cuando
permite aumentar el grado de competencia en el mercado, de forma que el operador dominante facilitará a
otros operadores que puedan acceder a sus servicios para poder competir ecazmente en el mercado.34
En denitiva, a pesar de la liberalización incorporada en el mercado de servicios funerarios con la vigente
Ley 2/1997 modicada en 2010, como resultado de la transposición de la Directiva de servicios, la Ordenanza
municipal de Barcelona de 1997 no se adaptó en el período establecido, manteniendo fuertes restricciones al
acceso al mercado de servicios funerarios de la ciudad, considerados desproporcionados desde la óptica de
la defensa de la competencia.
5 Análisis normativo de la Ordenanza de servicios funerarios de Barcelona de 2017
En este apartado vamos a mostrar cómo las principales restricciones normativas a la competencia existentes
en el mercado de servicios funerarios en Barcelona desde 1997 desaparecen en la actual Ordenanza de
servicios funerarios de Barcelona aprobada a nales de 2017, tras adaptarse con carácter general a la
normativa europea y catalana vigente. Esta comparativa pone de maniesto dos aspectos. Primero, que la
ordenanza municipal necesitaba ser reformada para cumplir tanto con la Directiva como con la ley catalana.
Segundo, que el Ayuntamiento de Barcelona ha interpretado la Directiva de forma diferente a la ley catalana.
5.1 Autorización para la prestación de servicios funerarios
La Ordenanza municipal de servicios funerarios de Barcelona de 2017 elimina la obligación de autorización
por parte del Ayuntamiento de Barcelona a operadores ya habilitados en sus municipios de origen que
deseen prestar servicios funerarios en Barcelona, tal y como exigía la Ordenanza municipal de 1997, dando
cumplimiento a la Ley 2/1997 modicada en 2010 y siguiendo los principios de la Directiva de servicios.
Así, el artículo 9.2 de la Ordenanza municipal de 2017 establece que “las empresas legalmente habilitadas
en otros municipios para prestar servicios funerarios que no dispongan de un establecimiento permanente
en la ciudad de Barcelona pueden ejercer la actividad de prestación de servicios funerarios en Barcelona sin
necesidad de solicitar al Ayuntamiento de Barcelona el otorgamiento de la autorización”.
Es en el artículo 9.1 de la actual ordenanza de 2017 en el que se regulan las empresas que quedan sujetas
al régimen de autorización, de modo que “las empresas privadas que dispongan de un establecimiento
permanente en Barcelona, así como las que no dispongan de título habilitador para la prestación de servicios
33 DO C45, de 24 de febrero de 2009, pág. 7.
34 Léase el apartado 4 del estudio de ACC de 2016, para un análisis pormenorizado sobre el impacto del uso del tanatorio y sus
efectos sobre la competencia en el mercado.
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funerarios, deben obtener la autorización del Ayuntamiento de Barcelona para poder prestar servicios
funerarios en la ciudad de Barcelona”.
Si bien, hay que tener en cuenta que solo se puede mantener el régimen de autorización previa en la prestación
de servicios funerarios si no es discriminatorio, está justicado por una razón imperiosa de interés general
y sea proporcionado, tal y como se transpuso la Directiva de servicios al ordenamiento jurídico español (en
las leyes 17/2009 y 25/2009).
Asimismo, la actual ordenanza municipal mantiene la exigencia de que cualquier operador privado requiere
de autorización del Ayuntamiento para poder tener establecimiento permanente en Barcelona a n de prestar
sus servicios. Esta restricción se contradice con lo estipulado en la normativa europea y española.35
Al mismo tiempo, se mantiene un régimen de autorización administrativa discriminatorio entre operadores
privados y públicos, pues solo están sometidas a dicho régimen las entidades privadas que prestan servicios
funerarios, pero no las empresas mixtas o públicas, es decir, con capital parcial o íntegramente público, que
pueden prestar libremente los servicios funerarios sin necesidad de obtener autorización. Esta discriminación
por razón de la naturaleza jurídica del prestador constituye una restricción a la competencia contraria a la
Directiva de servicios.36
Sin embargo, el carácter discriminatorio de la autorización a los operadores privados recogido en la Ordenanza
municipal de Barcelona sobre servicios funerarios se ampara en la vigente Ley 2/1997, sobre el mercado de
servicios funerarios en Cataluña (en su artículo 7.2). Pero dicha ley, en su artículo 7.5, también obliga a las
empresas mixtas, a diferencia de la actual Ordenanza municipal de servicios funerarios de 2017.
5.2 Requisitos exigidos para la obtención de la autorización
Además de la restricción a la competencia en el sector que supone la obligación de obtener una autorización
administrativa, esta restricción será mayor o menor en función de los requisitos que se exijan para obtenerla.
Por este motivo es necesario que los requisitos que se establezcan cumplan las condiciones de no ser
discriminatorios, estar justicados por razón imperiosa de interés general (principio de necesidad) y que
sean proporcionados, tal y como exige la Directiva de servicios.
Atendiendo a la capacidad normativa que la Ley 2/1997 otorga a los ayuntamientos para jar los requisitos
mínimos de disponibilidad de medios (artículo 6.3), la actual ordenanza municipal de Barcelona de 2017
establece los requisitos de disponibilidad de medios con los que los operadores de servicios funerarios deben
contar para prestar sus servicios en la ciudad, diferenciando entre los requisitos que se exigen a todos los
operadores aunque tengan autorización de otro municipio, y los que solo se requieren a los operadores que
soliciten la autorización del Ayuntamiento de Barcelona.
En este sentido, el artículo 18 de la actual ordenanza de Barcelona de 2017 concreta los medios personales
y materiales mínimos que deben cumplir todos los operadores de servicios funerarios en Barcelona, aunque
la autorización haya sido otorgada por el ayuntamiento de otro municipio. Estos medios mínimos consisten
en disponer:
“[…] a) organización administrativa y el personal idóneo suciente con formación acreditada para la
prestación de los servicios, dotado de ropa apropiada y de instrumentos de limpieza y de desinfección fácil;
b) los féretros y el resto de material funerario necesario, de acuerdo con las características jadas por la
normativa de policía sanitaria mortuoria; c) los vehículos para el traslado de cadáveres adecuados a los
requisitos técnicos y sanitarios que prevé la normativa especíca de transporte funerario; y d) los medios
indispensables para la desinfección y limpieza de los vehículos, de los instrumentos y la ropa y el resto de
material utilizado.”
En general, estos requisitos coinciden con los que determina el artículo 6.1 de la Ley 2/1997 modicada en
2010, de modo que simplemente se enuncian los conceptos de los medios pero no se concreta un número
35 Véase, de nuevo, el artículo 10.4 de la Directiva de servicios y el artículo 4.2 de la Ley estatal 17/2009, que reconoce el principio
de ecacia nacional de las autorizaciones.
36 Véase, de nuevo, el artículo 9 de la Directiva de servicios.
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mínimo. El problema reside en que la exigencia de requisitos a operadores ya autorizados en otros municipios
infringe el principio de ecacia nacional de las autorizaciones, debido a que, una vez los operadores obtienen
su autorización, pueden prestar sus servicios en todo el territorio nacional, sin tener que cumplir requisitos
adicionales.
Por otro lado, el artículo 19 de la actual ordenanza de Barcelona de 2017 hace referencia a los requisitos
mínimos que deben cumplir los operadores que soliciten la autorización del Ayuntamiento de Barcelona.
Estos medios mínimos consisten en disponer:
“[…] a) el acceso por cualquier título admitido en derecho a un tanatorio para prestar los servicios que le
son propios, siempre y cuando la empresa preste estos servicios; b) disponer por cualquier título admitido
en derecho de un servicio de transporte funerario con un número de vehículos proporcional al número de
difuntos atendidos anualmente, y con un mínimo de dos vehículos; y c) disponer mediante cualquier relación
jurídica laboral o mercantil de al menos dos personas con la formación adecuada para realizar prácticas
sanitarias o tanatopraxia, de acuerdo con la normativa vigente en cada momento, y siempre y cuando la
empresa preste alguno de estos servicios.”
Así pues, los operadores funerarios autorizados por el Ayuntamiento de Barcelona están sujetos al
cumplimiento de un mínimo de dos vehículos de transporte funerario, de dos personas para realizar las
prácticas sanitarias y tanatopraxia, si la empresa presta estos servicios, y acceso a un tanatorio, también en
el caso de que se preste este servicio. Aunque no puede considerarse que sea un número mínimo elevado de
medios, se cuestiona la necesidad de jar un número mínimo de determinados medios materiales y humanos
y si, en cualquier caso, esta cuestión debería quedar en el ámbito de decisión propio de cada operador (ACC,
2017: 14).
Por otro lado, el artículo 20 de la actual ordenanza de Barcelona de 2017 regula los requisitos aplicables para
la instalación de un tanatorio en Barcelona, que analizaremos más adelante. Pero se debe tener presente que
la Ley 2/1997 modicada en 2010 eliminó los requisitos relativos a las instalaciones de tanatorio por parte
de los municipios. En consecuencia, la Ordenanza municipal de 2017 no debería determinar los requisitos
que deben cumplir los locales destinados a la actividad de tanatorio.
5.2.1 Requisitos económicos
La Ordenanza de servicios funerarios de Barcelona de 2017 elimina el requisito de solvencia económica de
600.000 euros de capital social a los nuevos operadores con personalidad jurídica que exigía la ordenanza
anterior sin cobertura jurídica. Este requisito representaba una clara barrera de entrada para las pequeñas y
medianas empresas en el mercado funerario de Barcelona.
Se mantiene, no obstante, la exigencia de una garantía a los nuevos operadores por importe de 20.000
euros, en vez de los 600.000 euros que exigía la Ordenanza de 1997, que debería vincularse al principio de
proporcionalidad. Según el artículo 11.1 de la actual ordenanza municipal, la obligación de constituir una
garantía es para responder del coste de los servicios funerarios de prestación forzosa, si bien debería obligar
solo a las empresas de servicios funerarios autorizadas por el Ayuntamiento de Barcelona, ya que la garantía
es un requisito para obtener la autorización, tal y como se regula en el artículo 8 de la Ley 2/1997 modicada
en 2010. En cambio, la nueva ordenanza municipal, en sus artículos 11.1, 24.1 y 24.2, obliga a todas las
empresas prestadoras de servicios funerarios que operen en el municipio de Barcelona.
5.2.2 Requisito de experiencia mínima en el sector
La Ordenanza de servicios funerarios de Barcelona de 2017 elimina el requisito profesional de exigir un
mínimo de cinco años de experiencia en el ejercicio de la actividad de servicios funerarios que exigía la
Ordenanza de 1997 sin cobertura jurídica. Este requisito representaba una clara barrera de entrada para
los nuevos operadores que dispusieran de medios materiales y personales sucientes pero que no hubieran
desarrollado nunca su actividad en este sector.
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Revista Catalana de Dret Públic, núm. 58, 2019 127
5.2.3 Requisito de establecimiento permanente
La nueva ordenanza municipal de servicios funerarios suprime la exigencia de que los nuevos operadores
dispongan de un local propio en Barcelona para prestar sus servicios en Barcelona, tal y como establecía la
Ordenanza municipal de 1997 de forma contraria al actual marco jurídico.
Pero, desde 2010, este requisito ya no se debería haber exigido, pues la Ley 2/1997 lo eliminó por ser
incompatible con el contenido de la Ley 17/2009 que transpuso la Directiva de servicios al ordenamiento
jurídico español. Este requisito de establecimiento permanente se consideró desproporcionado e innecesario
para prestar la actividad, ya que constituye una clara barrera de acceso al mercado para nuevos operadores.
5.3 Ámbitos de actuación obligatorios
La Ordenanza municipal de servicios funerarios de Barcelona de 2017 obliga a cubrir los mismos ámbitos
de actuación de la propia Ley 2/1997 modicada en 2010, aumentando la potestad de los operadores para
prestar los demás servicios.
Así, el artículo 4.2 de la actual ordenanza establece que los operadores de servicios funerarios deben asumir
la gestión de las siguientes actividades, recogidas en el artículo 4.1, referentes a las letras a, b, c y d:
“[…] a) la información y asesoramiento sobre el servicio; b) el suministro de féretro, que debe tener las
características que correspondan según el servicio de que se trate; c) la realización de prácticas higiénicas
sobre el cadáver, la colocación en el féretro y su transporte desde el lugar de la defunción en el domicilio
mortuorio hasta el lugar de destino nal, mediante un vehículo de transporte funerario; d) la gestión de los
trámites administrativos preceptivos para todo el proceso, hasta el entierro o la incineración, en particular, la
obtención de la licencia de inhumación o de incineración, de conformidad con la normativa aplicable, y la
inscripción de la defunción en el Registro Civil.”
Por consiguiente, la Ordenanza de Barcelona de 2017 elimina especialmente el requisito de la autorización
para el transporte del cadáver en el municipio y se limita únicamente a que el vehículo sea de transporte
funerario (apartado 4.1.c) suprimiendo al mismo tiempo la obligación de prestar el servicio de tanatorio en
condiciones adecuadas para el velatorio (apartado 4.1.f). Ambos cambios permiten eliminar claras barreras
de entrada a las pequeñas y medianas empresas al mercado de servicios funerarios en Barcelona.
5.3.1 Transporte funerario
La nueva ordenanza municipal de servicios funerarios suprime el requisito de la autorización para el transporte
funerario, tal y como establecía la anterior ordenanza municipal de forma contraria al actual marco jurídico.
Sin embargo, desde 2010, este requisito ya no debería haberse exigido, pues la vigente Ley 2/1997 modicada
en 2010 elimina esta carga administrativa innecesaria.37
5.3.2 Prestación del servicio de tanatorio
La actual ordenanza local de Barcelona ya no obliga a la prestación de servicios de tanatorio ni a la disposición
de un tanatorio propio en el municipio para que los nuevos operadores puedan obtener la autorización del
Ayuntamiento de Barcelona, tal y como se exigía en la anterior ordenanza municipal de forma contraria al
marco normativo vigente.
No obstante, sí que se mantiene la exigencia de determinados requisitos especícos para las instalaciones de
tanatorio. A pesar de ello, se reducen claramente respecto a los previstos en la Ordenanza municipal de 1997,
lo cual supone una gran disminución de las barreras de entrada al mercado funerario en la ciudad.
En este sentido, el artículo 20.2 de la actual ordenanza exige los siguientes requisitos: a) Debe disponer de
al menos dos salas para el velatorio del difunto, lavabos, un oratorio, despacho para contratación, entrada
de difuntos independiente de la entrada de las personas y una sala destinada a la realización de prácticas
sanitarias sobre cadáveres. Además, en estos establecimientos se debe garantizar la disponibilidad de diez
37 Véanse, de nuevo, los artículos 4.1 y 6.1.b de la vigente Ley 2/1997.
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plazas de aparcamiento por cada sala de velatorio habilitada, para las dos primeras salas, y cinco plazas
por cada sala de velatorio adicional. Estas plazas de aparcamiento pueden estar situadas en el mismo
establecimiento o garantizadas a las personas usuarias a través de un acuerdo con otras entidades (en este
caso, deben encontrarse en un recinto vigilado, a una distancia máxima de trescientos metros de la entrada
principal del tanatorio, y accesibles para personas con movilidad reducida). b) Las salas de velatorio deben
disponer de una dependencia para el acogimiento de la familia y el público en general y una sala de exposición
del difunto. c) Los tanatorios deben situarse en suelo calicado de equipamiento en clave 7a o 7b, teniéndose
que denir el uso sanitario asistencial y las condiciones de edicación en el correspondiente Plan Especial
Urbanístico, en el caso de que sea procedente. Además, deben ubicarse en una edicación independiente y la
totalidad del edicio estará destinada a este uso.
La Ley 2/1997 modicada en 2010 no establece la obligación de prestar los servicios de tanatorio, ya que
no forman parte de las funciones de obligada prestación previstas en su artículo 4.2, ni exige disponer
de tanatorio propio en el municipio, ni permite determinar los requisitos mínimos de estas instalaciones,
aunque deban cumplir con las exigencias previstas en la normativa sanitaria mortuoria u otra que resulte de
aplicación. Por tanto, la exigencia de determinados requisitos vinculados a las instalaciones de tanatorio no
puede sustentarse en la vigente Ley 2/1997, a no ser que se justicaran con el n de garantizar la calidad del
servicio, ser proporcionadas y respetar la libre competencia.38
Por otra parte, la actual ordenanza municipal regula el acceso a las instalaciones de tanatorio de otros
operadores. Según el artículo 20.3:
“Cuando así lo establezca la legislación aplicable, las empresas funerarias que gestionen tanatorios deben
garantizar el acceso a los servicios que estos tanatorios prestan a cualquier operador funerario que lo solicite
con respeto a los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, y sin perjuicio de tener que
satisfacer el precio que a tal efecto la empresa funeraria haya establecido.”
No obstante, una ordenanza municipal no puede establecer una obligación de acceso per se a las instalaciones de
tanatorio privadas por parte de otros operadores. Al no existir una norma de carácter estatal o autonómico que
regule las circunstancias previstas en el mercado funerario desde el ámbito de la competencia, jurídicamente
no puede obligarse al acceso de instalaciones privadas de tanatorio.39
En denitiva, la Ordenanza municipal de Barcelona de 2017 se ha adaptado en general a la Ley 2/1997
modicada en 2010 y a la Directiva de servicios de 2006, con el objetivo de aumentar la competencia en
el mercado de servicios funerarios de Barcelona. Sin embargo, aún genera barreras de entrada a nuevos
operadores en este mercado, por lo que la ordenanza no ha sido efectiva por sí misma. Al cumplir en general
el marco normativo vigente, la actual Ordenanza municipal de 2017 elimina claras restricciones de acceso
al sector funerario de la ciudad, con el n de aumentar la competencia entre operadores y bajar el precio de
prestación de los servicios funerarios. Así, principalmente, se elimina la obligación de autorizar por parte del
Ayuntamiento de Barcelona a las empresas ya habilitadas en sus municipios de origen que quieran prestar
sus servicios en esta ciudad. Además, se suprimen los requisitos de solvencia económica de 600.000 euros
de capital social a los nuevos operadores, así como de experiencia mínima de cinco años en el ejercicio de
la actividad de servicios funerarios y obligación de disponer de establecimiento permanente en la ciudad.
Asimismo, ya no es obligatoria la prestación del servicio de tanatorio.
No obstante, la Ordenanza municipal de 2017 continúa incumpliendo algunas disposiciones contenidas no
solo en la Directiva de servicios sino también en las leyes estatales de transposición y en la ley catalana.
En este sentido, la actual ordenanza mantiene la exigencia de que cualquier operador privado requiere de
autorización del Ayuntamiento de Barcelona para establecerse permanentemente en la ciudad para prestar
sus servicios, a pesar de que infringe el principio de ecacia nacional de las autorizaciones. Por otra parte, se
establece que los operadores mixtos no estén sujetos al régimen de autorización, pese a que la ley catalana
también les obliga como a las empresas privadas. Por lo que respecta a la exigencia de una garantía a los
nuevos operadores privados, se debería obligar solo a los que estén autorizados por el Ayuntamiento, ya que
38 Véase, de nuevo, el artículo 6.3 de la vigente Ley 2/1997.
39 Véase, de nuevo, la Comunicación de la Comisión 2009/C45/02, relativa a las orientaciones sobre las prioridades de control de la
Comisión en su aplicación del artículo 102 del TFUE.
Míriam Casanova Domènech
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la garantía es un requisito para obtener la autorización, tal y como se regula en la ley catalana. Además, se
concretan requisitos para la instalación de un tanatorio, a pesar de que la ley catalana los eliminó en 2010.
6 Conclusiones
El caso de la transposición de la Directiva de servicios de 2006 a la Ordenanza municipal reguladora de
los servicios funerarios de Barcelona indica que, en países descentralizados, la insuciente convergencia
normativa en ámbitos regulados por directivas europeas puede deberse más a problemas de falta de
cooperación administrativa que a la exibilidad que ofrecen dichos instrumentos jurídicos. La ordenanza
municipal no fue adaptada de forma general a las normas europea y estatales vigentes, especialmente a
la Directiva de servicios de 2006 y a la Ley 2/1997 modicada en 2010, hasta el año 2017. Además, el
Ayuntamiento de Barcelona ha interpretado disposiciones de la Directiva de servicios de forma diferente
al Congreso de los Diputados y al Parlamento de Cataluña. Por tanto, el retraso en la implementación de la
Directiva de servicios en Barcelona en lo que respecta al sector de servicios funerarios solo se explica por
una falta de cooperación administrativa vertical entre los niveles central, autonómico y municipal.
La falta de una norma estatal sobre servicios funerarios ha dicultado la efectividad de la Ordenanza
municipal de Barcelona de 2017. En concreto, si se hubiera regulado en una norma de rango superior la
cuestión referente al acceso a tanatorios privados podría haberse superado la limitación de esta ordenanza
local. Del mismo modo, habría sido de utilidad para el Ayuntamiento de Barcelona que la Generalitat de
Cataluña hubiera adaptado, a la Directiva de servicios y a la Ley 2/1997 modicada en 2010, el Decreto
209/1999, por el que se aprobó el reglamento que ja los servicios funerarios municipales con carácter
supletorio, especialmente en lo que se reere a los requisitos para disponer de tanatorio propio.
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