Los acuerdos de transferencia de tecnología y el nuevo reglamento de exención por categorías

Autor:Fernando Díez Estella
Cargo del Autor:Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Antonio de Nebrija Madrid
RESUMEN

1. Introducción. 2. El procedimiento en españa. 3. Los acuerdos de transferencia de tecnología. El equilibrio entre el derecho de la competencia y los derechos de propiedad intelectual. 4. El reglamento nº 772/2004, de 27 de abril de 2004, aplicable a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología.

 
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1. INTRODUCCIÓN.

Como es sabido, existe una prohibición "radical" en el Derecho de Defensa de la Competencia respecto a determinado tipo de acuerdos que pueden concluir las empresas, recogida en el artículo 81 TCE para el ordenamiento comunitario, y en el artículo 1 Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia1

Avanzado de Política de Competencia, organizado por el Instituto de Empresa, en Madrid, el 3 de febrero de 2004. Agradezco a Álvaro Ramos Gómez sus (en adelante LDC) en nuestra normativa interna. Este tipo de acuerdos son ilegales (porque se entienden contrarios al orden público económico, por lo que podríamos hablar de una nulidad "administrativa") y además son nulos (con la nulidad civil2, la que el artículo 6.3 del Código Civil anuda a la vulneración de normas imperativas; no producirán efectos).

La constatación práctica de que todo contrato por el que se intercambian bienes y servicios implica una cierta restricción a la competencia, lleva a cuestionarse, ante semejante prohibición y semejantes efectos, dónde queda la autonomía (privada) de la voluntad y la libertad de empresa consagradas en nuestro ordenamiento por los artículos 1255 de CC y los artículos 38 y 10.1 de la Constitución Española.

La conclusión a la que se llega es que la prohibición del artículo 1 LDC y artículo 81 TCE es sencillamente impracticable, porque es inmanejable por las autoridades administrativas o judiciales, y porque es incompatible con el modelo constitucional y comunitario de libertad de empresa y libertad contractual.

Esto lleva a que se hayan diseñado, tanto a nivel nacional como comunitario, una serie de instrumentos para evitar dichas consecuencias negativas. Así, en España no están bajo la prohibición radical del artículo 1 LDC aquellos acuerdos amparados por una Ley o Reglamento (artículo 2 LDC); los que no tengan efectos restrictivos serios; los que tengan efectos restrictivos inmanentes a un determinado tipo contractual (artículo 2 CCom. y 1258 CC); los autorizados particular o singularmente (artículo 4 LDC); y, finalmente, los que reúnan determinadas características definidas en un Reglamento nacional o comunitario (artículo 3 LDC), siendo estos últimos los que constituirán el objeto de estudio en estas páginas.

Por su parte, en la UE, todo el profundo proceso de reforma que se está llevando a cabo, conocido como modernización, que tiene uno de sus ejes centrales en el Reglamento CE 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 TCE, que prevé a este respecto (artículo 1.2): "los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contempladas en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado que reúnan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo no están prohibidas sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto".

En este sentido, y como también es conocido, las cuatro condiciones cumulativas del Artículo 81.3 TCE necesarias para una exención son:

i. contribución a la mejora de la producción o distribución de bienes, o a la promoción del progreso técnico o económico;

ii. participación equitativa de los consumidores en tales beneficios;

iii. no imposición de restricciones que no sean indispensables para alcanzar los beneficios; y,

iv. no eliminación de la competencia con respecto a una parte substancial de los bienes en cuestión.

Era necesario traer a colación este aspecto, porque la modernización del Derecho comunitario de competencia supone, entre otras cuestiones, que se pasa de un sistema de autorización a uno de excepción legal, que conlleva que la autorización administrativa previa se sustituye por un sistema de control represivo ex post por parte de las autoridades antitrust.

La lógica de este mecanismo, y lo que explica también la existencia de la figura de los reglamentos de exención por categorías, es sencillamente que la Comisión se vio desbordada ante la avalancha de notificaciones que recibió conforme al anterior sistema -en el que, recordemos, ostentaba el monopolio en la facultad de autorizar acuerdos aplicando el artículo 81.3 TCE- y ello le llevó, facultada por el Reglamento (CEE) nº 19/65 del Consejo, de 2 de marzo de 19653, a promulgar una serie de Reglamentos por Categorías, los cuales englobaban un tipo de acuerdos que, si cumplían determinados requisitos, no se les aplicaba la prohibición del artículo 81.1 TCE. La ratio última de este sistema de exención "en bloque" de una serie de acuerdos no es otra que garantizar la validez de acuerdos entre empresas cuyos efectos restrictivos de la competencia se ven más que compensados por la mejora de la eficiencia.

En España, la entrada en vigor, el 1 de mayo de 2004 del Reglamento 1/2003 ha venido precedida por la promulgación del Real Decreto 378/03, de 28 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia de exenciones por categorías, autorización singular y registro de defensa de la competencia4. Este importante texto legal, que tendremos oportunidad de examinar en este artículo, sustituye al antiguo Real Decreto 157/19925, e introduce importantes novedades en la materia que estamos analizando, las exenciones por categorías.

En especial, se actualiza la normativa nacional en este ámbito, adaptándola a aquellos Reglamentos comunitarios que habían sido adoptados en fecha posterior a la promulgación del RD 157/19926, cuya técnica de remisión estática generaba una verdadera situación de incertidumbre legal al no prever la aplicación en España de los Reglamentos posteriores a 1992.

Por ello, el nuevo Real Decreto prevé -por la técnica de la remisión dinámica- la recepción automática en el Derecho nacional, sin necesidad de acto expreso, de las modificaciones que experimenten los Reglamentos comunitarios de exención por categorías. Además, y de forma expresa, se incorporan a nuestro ordenamiento (artículo 2 RD 378/037) los Reglamentos comunitarios aplicables a las siguientes categorías de acuerdos restrictivos de la competencia:

i. acuerdos verticales: Reglamento (CE) nº 2790/1999, de 22 de diciembre8.

ii. acuerdos en el sector de vehículos de motor: Reglamento (CE) nº 1400/2002, de 31 de julio9.

iii. acuerdos en el sector de los seguros: Reglamento (CE) nº 358/2003, de 27 de febrero10.

iv. acuerdos de especialización: Reglamento (CE) nº 2658/2000, de 29 de noviembre11.

v. acuerdos de investigación y desarrollo: Reglamento (CE) nº 2659/2000, de 29 de noviembre12.

vi. acuerdos de transferencia de tecnología: Reglamento (CE) nº 240/1996, de 31 de enero13.

Precisamente este último relativo a acuerdos de transferencia de tecnología ha sido recientemente sustituido por el Reglamento (CE) nº 772/2004, de la Comisión, de 27 de abril de 200414, y será objeto de estudio en este trabajo. Como tendremos oportunidad de ver, este nuevo Reglamento, cuya entrada en vigor se ha hecho coincidir con la histórica fecha del 1 de mayo de 2004, momento de entrada en vigor del Reglamento 1/2003, introduce importantes modificaciones en el régimen de la aplicación del Derecho de la competencia a los acuerdos de transferencia de tecnología, ampliando su ámbito de aplicación a determinadas áreas de creciente importancia -y en algunos casos de reciente aparición- como son la licencia de patentes, el "know-how" y los derechos de propiedad intelectual -o "copyright"- sobre el "software".

Por tanto, el objetivo de este artículo será el análisis del Reglamento CE nº 772/2004, relativo a la exención por categorías aplicable a determinados Acuerdos de Transferencia de Tecnología, en el contexto -más amplio- del proceso de modernización que está experimentado el Derecho de la competencia en Europa y en España, así como en relación con la cuestión - más de fondo- de la tensión existente entre el Derecho "antitrust" y la legislación sobre derechos de propiedad intelectual.

Para ello el esquema que se seguirá será el siguiente: tras esta breve introducción se llevará a cabo, en el epígrafe II, un análisis de la situación legal en España previa al Real Decreto 378/03, y las modificaciones que éste introduce. Necesariamente ha de plantearse en este punto la conveniencia, y eventualmente la vigencia de lege ferenda de los Reglamentos españoles de exención por categorías.

A continuación, en el epígrafe III, se examinará uno de los ejes principales de la reforma del Reglamento 240/1996, cual es el equilibrio entre el Derecho de defensa de la competencia y los derechos de propiedad intelectual, en relación con los acuerdos de trasferencia de tecnología; así, tras una introducción a la "nueva generación" de Reglamentos comunitarios de exención por categorías, se examinarán los caracteres que definen los mercados tecnológicos, con todos los rasgos típicos de la llamada "Nueva Economía".

Así mismo, y por la relevancia de recientes decisiones judiciales en este ámbito -IMS Health c. NDC Health en Europa, y Verizon c. Trinko en Estados Unidos-, se analizará la cuestión de hasta qué punto puede considerarse como un abuso de posición dominante la negativa de concesión de una licencia de un producto protegido. Como tendremos oportunidad de ver, este campo concreto ilustra con claridad la diferencia de regímenes y soluciones que el Derecho "antitrust" ofrece a un mismo problema a ambos lados del Atlántico.

Por último, en el epígrafe IV, se llevará a cabo un estudio más detallado del Reglamento 277/2004, relativo a la aplicación del artículo 81.3 TCE a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología.

2. EL PROCEDIMIENTO EN ESPAÑA.

El artículo 5 LDC permite al Gobierno promulgar reglamentos en los que se declaren que todos los acuerdos entre particulares que reúnan determinadas características quedan exentos de la prohibición del artículo 1 LDC.

Esta autorización, que alcanza tanto a los acuerdos verticales15 como horizontales16 se articuló a través del Real Decreto 157/1992, de 21 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 19/89, en materia de exenciones...

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