Los acuerdos de menor importancia en la ley de defensa de la competencia

Autor:Julio Costas Comesaña
Cargo del Autor:Departamento de Ciencias Jurídicas Universidad de Vigo
RESUMEN

I. Introducción.-2. Los acuerdos de menor importancia en la doctrina de TDC. El caso Wilkhahn.-3. Necesidad de un análisis en concreto del articulo 1.1 LDC.-4. Concepto de competencia protegido en la LDC-5. Afección de la competencia.-6. Conclusiones.

 
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  1. INTRODUCCIÓN

La Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), ha supuesto un importante avance en el desarrollo de las reglas nacionales de protección de la libre competencia. La LDC reemplaza a la Ley 110/1963, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia (LPR), que, en general, resultó ineficaz, no tanto por sus efectos, que los tenía graves, como por el contexto económico y social en el que había nacido: una economía fuertemente intervenida y la absoluta falta de confianza, tanto por parte de quien tenía que aplicarla como de los operadores económicos, en los valores de la libre competencia.

Entre las novedades que presenta la LDC está la regulación expresa de los denominados acuerdos de menor importancia. El artículo 3.2.d) dispone que se podrán autorizar, siempre y cuando se encuentren justificados por la situación económica general y el interés público, los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas a que se refiere el artículo 1 LDC (1) o categorías de los mismos que, atendiendo a su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia.

Esta regulación legal de los acuerdos de minimis es a nuestro juicio totalmente errónea. No es que haya que autorizar las medidas limitativas de la competencia que no tengan entidad suficiente para afectar sensiblemente a la competencia, sino que se trata de conductas no prohibidas por la cláusula general del artículo 1 LDC. Son acuerdos que no limitan la competencia 2. Esta es la posición adoptada por las autoridades comunitarias (3), por ello resulta más sorprendente su prohibición, ya que el legislador español dice inspirarse en las normas comunitarias de política de competencia (4).

La prohibición de los acuerdos de importancia menor es, probablemente, deudora de la aplicación de la LPR, caracterizada por la represión de las conductas colusorias de los pequeños agentes económicos. La inexistencia de una normativa adecuada para reprimir las conductas competitivas desleales convertía a la LPR en la unica vía válida para una protección eficaz de los consumidores frente a las prácticas colusorias de los pequeños empresarios. Ahora bien, la regulación de la competencia desleal en los artículos 87 a 89 de la Ley de Marcas de 1988 (5), hoy derogados por la Ley de Competencia Desleal de 1991, constituye, a nuestro juicio, el marco más adecuado para la protección de los consumidores frente a los ilícitos competenciales con escasa incidencia en el nivel de competencia existente en el mercado (6).

La escasa importancia de las limitaciones a la competencia puede ser de orden cuantitativo y/o cualitativo. Por razones de coherencia con el Derecho comunitario de defensa de la competencia, así como de eficacia de nuestro Derecho nacional, defendemos una delimitación unicamente cuantitativa de la escasa importancia. Reducida la prohibición de las conductas colusorias de escasa importancia a los aspectos cuantitativos de la afección a la competencia, puede entonces afirmarse que las limitaciones a la competencia cualitativamente irrelevantes no están incluidas en la cláusula general prohibitiva del artículo 1.1 LDC.

  1. LOS ACUERDOS DE MENOR IMPORTANCIA EN LA DOCTRINA DEL TDC. EL CASO WILKHAHN

    El TDC ha conocido y resuelto una unica solicitud de autorización de acuerdo de escasa importancia. En la Resolución Wilkhahn, de 30 de enero de 1991 (7), el TDC resuelve la solicitud de autorización singular formulada por «Wilkhahn, S. A.» para un contratotipo de distibución de muebles de alta calidad al amparo del artículo 3.2.d) LDC. La interesada consideraba que, ante la ausencia de criterios legales y reglamentarios que permitan definir qué ha de entenderse por escasa importancia, debe entenderse de aplicación los criterios delimitadores utilizados en la Comunicación de la Comisión de 3 de septiembre de 1986, sobre acuerdos de menor importancia, relativos a cuotas de mercado y volumen de negocios total de las empresas interesadas.

    El mercado en el que opera «Wilkhahn» se caracteriza por estar muy fraccionado y por existir un alto grado de competitividad. Su cuota de mercado es del 1,47 por 100, que se eleva al 5,07 por 100 si se considera sólo el mercado de la sillería, siendo su cifra de negocios en 1989 de 922 millones de pesetas, por ello entiende la interesada que el contrato notificado no afecta sensiblemente a la competencia y, por tanto, es autorizable por el artículo 3.2.d) LDC.

    Por su parte, el TDC considera inadmisible este planteamiento y mantiene (FD 2) que el alcance del artículo 3.2.d) LDC no resulta condicionado por la Comunicación de la Comisión relativa a acuerdos de menor importancia. Los critrerios recogidos en esta Comunicación no son los únicos utilizables para precisar el artículo 3.2.6?) LDC; por el contrario, pueden complementarse con otros distintos no sólo cuantitativos, sino también cualitativos, como las modalidades de restricción de la competencia y la extensión en el espacio y el tiempo de los efectos del contrato. En definitiva, para el TDC «contratos de escasa importancia son unicamente aquellos no susceptibles de producir una alteración competencial significativa».

    No compartimos la doctrina que emana de esta resolución en lo que se refiere a los criterios utilizables para definir la escasa importancia. La utilización de criterios diferentes a los empleados en el Derecho comunitario de la competencia conduce a resultados contraproducentes. En efecto, la combinación de criterios cuantitativos y cualitativos para establecer la menor importancia de las conductas provoca un enjuiciamiento antitrust de los acuerdos de dimensión interna mucho más rígido que el practicado a los acuerdos de ámbito comunitario. Dicho de otra forma, ampliar la noción de escasa importancia del artículo 3.2.d) LDC más allá de los límites de la Comunicación de 3 de septiembre de 1986 significa que un acuerdo que goce de la condición de menor importancia al amparo de esa Comunicación de la Comisión Europea, pero realizado por un operador de dimensión nacional, no sólo es considerado por el TDC como restrictivo de la competencia, sino que incluso puede ser no autorizable como acuerdo de menor importancia.

    El concepto de menor importancia que maneja el TDC en esta Resolución deriva de una interpretación extensiva de la prohibición del artículo 1 LDC, que en absoluto prohibe toda limitación de la competencia. Una interpretación amplia de la prohibición de medidas limitativas de la competencia conduce a un uso inadecuado de los recursos disponibles por el TDC y el SDC, que tendrán que ocuparse de colusiones que desde el punto de vista de la libre competencia (del interés público) resultan irrelevantes.

    Asimismo, una prohibición radical de los cárteles genera mayor inseguridad jurídica que la que de por sí se deriva de la utilización de cláusulas generales, indispensables en el Derecho de defensa de la competencia. Inseguridad negocial que alcanzaba no sólo a los acuerdos de menor importancia, sino también a todos aquellos acuerdos que en el ámbito comunitario gozan de los beneficios de los Reglamentos de exención por categorías.

    Es cierto que esta interpretación literal del artículo 1.1 LDC no ha producido, ni mucho menos, un aluvión de solicitudes de autorización singular. Los agentes económicos prefirieron obtener la deseada seguridad jurídica a través de la aprobación de Reglamentos nacionales de exención por categorías, y en ese sentido dirigieron sus demandas al TDC (8). Fruto de esas presiones empresariales, el Gobierno aprobó el Real Decreto 157/1992, de 21 de febrero, por el que se desarrolla la LDC en materia de exenciones por categorías (9). Pero precisamente una de las demandas empresariales que el TDC no cumplió fue la aprobación de un Reglamento de exención por categorías para los acuerdos de menor importancia, pues, en su opinión, establecer exenciones por categorías con un criterio cuantitativo podría dejar, dentro del mercado nacional, privados de protección a determinados mercados geográficos (10).

    Creemos necesario y urgente un Reglamento de exención por categorías para los acuerdos de escasa importancia, pero su contenido debe alejarse de la doctrina que se deriva de Resolución Wilkhahn. El artículo 3.2.d) LDC excluye unicamente un análisis cuantitativo de la...

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