Acuerdos contrarios a la libre competencia y consumidores
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Page 119SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE FEBRERO DE 2006
ANTECEDENTES DE HECHO:
Confirma el Tribunal Supremo, a través de dos sentencias de la misma fecha, una Sentencia de la Audiencia Nacional y, con ella, la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, por la que se consideran ilícitos una serie de acuerdos y pactos entre empresas turísticas competidoras para participar conjuntamente en el Programa de Vacaciones para la Tercera Edad gestionado por el INSERSO. El acuerdo consistía en presentar, a través de una agrupación de interés económico expresamente creada a tales efectos, ofertas absolutamente idénticas para participar en la adjudicación de contratos en el marco del mencionado programa y llevar a cabo una ejecución conjunta, con independencia de la empresa finalmente adjudicataria. Además, la agrupación de interés económico celebraba simultáneamente acuerdos con otras empresas competidoras en virtud de los cuales se comprometía a cederles la ejecución parcial del programa a cambio de su compromiso de no concurrir al concurso.
La empresa recurrente alega en su defensa que la firma de los mencionados acuerdos no tuvo efecto negativo alguno en el mercado. Sin embargo, el Tribunal Supremo entiende que la finalidad de los mismos era precisamente repartirse con antelación la ejecución de un programa importante excluyendo la competencia entre las empresas del sector, con lo que queda claramente vulnerada la Ley de Defensa de la Competencia.
En consecuencia, desestima el recurso de casación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Primero. Objeto y planteamiento del recurso de casación.
La entidad mercantil Viajes Barceló, S.L., impugna en casación la Sentencia de 12 de febrero de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que desestimó su recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 25 de octubre de 2000. Dicha resolución sancionaba a la actora y a otras cuatro sociedades por prácticas restrictivas de la competencia en relación con la licitación del >>Programa de vacaciones
para personas de la tercera edad durante la temporada 1995-96
>>PRIMERO: Declarar que en el presente expediente ha quedado acreditada la realización de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia por parte de Viajes Halcón, S.A., Viajes Marsans, S.A., Viajes Iberia, S.A., Viajes Barceló, S.L. y Mundosocial A.I.E., consistentes en acordar la absoluta identidad de las ofertas presentadas por las cuatro primeras al Concurso público n.º 19/95 -correspondiente a la adjudicación de los contratos de asistencia para la ejecución del >>Programa de vacaciones para personas de la tercera edad durante la temporada 1995/1996
SEGUNDO: Declarar que también ha quedado acreditada la realización de otra práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia por parte de Mundosocial A.I.E., Viajes Ecuador, S.A., Carlson Wagonslit Travel, Viajes 2000, S.A., Viajes Interopa, Viajes Cyrasa Internacional, Viajes Ciberviaxes, Viajes Cavaltour, Viajes Internacional Expreso, S.A., Viajes Sidetours, S.A., Viajes Lamia Tours, S.A., Viajes Tep, S.A. y Viajes Valdés, consistente en la suscripción de contratos entre Mundo- social A.I.E. y cada una de la Agencias mencionadas, en cuyas cláusulas se establece el compromiso por parte de dichas Agencias de no presentarse al concurso convocado por el INSERSO para la ejecución del Programa de vacaciones para la tercera edad correspondiente a la temporada 95/96, ni a colaborar, ayudar o participar en la presentación de ninguna candidatura de cualquier otra empresa.
TERCERO: Requerir a los citados autores de las conductas declaradas prohibidas anteriormente, para que cesen de inmediato en las mismas y en lo sucesivo se abstengan de adoptarlas y practicarlas de nuevo.
CUARTO: Imponer las siguientes multas:
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A Viajes Iberia, S.A. una multa de 204 millones de pesetas, equivalentes a 1.226.064,693 euros.
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A viajes Halcón, S.A. una multa de 138 millones de pesetas, equivalentes a 829.396,704 euros.
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A Viajes Barceló, S.L. una multa de 138 millones de pesetas, equivalentes a 829.396,704 euros.
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A Viajes Marsans, S.A. una multa de 120 millones de pesetas, equivalentes a 721.214,525 euros.
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A Mundosocial A.I.E. una multa de 150 millones de pesetas, equivalentes a 901.518,156 euros.
QUINTO: Ordenar la publicación -en el plazo de dos meses a contar desde su notificación- de la parte dispositiva de esta Resolución a costa de las multadas (y en la misma proporción que las multas) en el Boletín Oficial del Estado y en las secciones de economía y de nacional de dos diarios de información general que se distribuyan en todo el territorio español. [...]
Tras resumir las alegaciones formuladas por la empresa recurrente en su demanda contencioso administrativa, la Sentencia impugnada funda su fallo desestimatorio en las siguientes razones:
>>TERCERO. Como no podía ser de otra manera la actora acepta que las ofertas presentadas al concurso 19/95 para la adjudicación de los contratos de asistencia para la ejecución del programa de vacaciones del ejercicio 95/96, financiado parcialmente por el INSERSO fueron idénticas con el compromiso de todas las concursantes -Viajes Marsans, S.A., Viajes Iberia, S.A., Viajes Barceló, S.L. y Viajes Halcón, S.A.- de que en caso de ser adjudicatarias se comprometían a ejecutar el programa conjuntamente y en exclusiva con las otras.
Debe tenerse en cuenta que en septiembre de 1991, Viajes Iberia, S.A., Viajes Halcón, S.A., Viajes Barceló, S.A., constituyeron una Agrupación de Interés Económico (A.I.E.) de las reguladas por la Ley 12/1991, de 29 de abril, denominada Mundosocial, A.I.E Por su parte, Viajes Marsans S.A., se incorporó a Mundosocial en agosto de 1992.
Mundosocial, A.I.E., tiene como objeto social las actividades económicas auxiliares de las que, como Agencias de Viajes, desarrollen sus socios y, específicamente, la licitación de los concursos, subastas u otro modo de pública licitación u oferta convocados por el INSERSO o cualquier otra entidad pública para la celebración de contratos de asistencia destinados a la financiación de turnos de vacaciones para personas de la tercera edad, así como la ejecución y desarrollo de los programas correspondientes a dichos contratos.
El T.D.C. en su Resolución dice al respecto:
"En el caso que nos ocupa no se observa que exista en la constitución de Mundosocial A.I.E. los efectos beneficiosos citados y sí en cambio son patentes los efectos anticompetitivos restrictivos en tanto en cuanto los cuatro partícipes son no sólo competidores potenciales sino competidores reales en los mismos mercados y además de una entidad en volumen de ventas y presencia en el sector en absoluto pequeñas. Más bien cabe presumir en este caso efectos anticompetitivos repartiéndose el mercado, coordinando sus políticas comerciales y en especial, como se ha dicho, en materia de precios ofertando al Concurso por el tipo máximo. Hay datos abrumadores en el expediente, relatados muchos de ellos en los hechos probados, que confirman la intención de coludir a través de Mundosocial A.I.E., como sociedad instrumental, causando el resultado proscrito de restringir la competencia. En Mundosocial A.I.E., se fraguaron acuerdos, decisiones, recomendaciones, actos, exhortaciones o como se les quiera llamar entre competidores reales importantes que están taxativamente prohibidos por el Art. 1 de la LDC."
Esta aseveración debe compartirse, y lo cierto es que lo razonable hubiera sido que las cuatro empresas que concertaron sus ofertas a través de su Agrupación de Interés Económico, pudieron y debieron competir entre sí para conseguir autónomamente el concurso en su conjunto o alguno de los lotes. En este último caso, las negociaciones posteriores para la coordinación de los aspectos técnicos y de comercialización necesarios se podrían realizar con transparencia respetando las responsabilidades y los derechos de propiedad adquiridos, con respecto a la competencia.
Aun cuando fuera cierta la conclusión del informe de la Universidad de las Islas Baleares cuando dice "la gestación conjunta del Programa por parte de los integrantes de Mundosocial que mejoró la eficacia en la comercialización del mismo, eliminando uno de los grandes problemas del mismo que era la ineficiente gestión de las plazas disponibles", ello no quiere decir que sin vulnerar la competencia en el acceso al Concurso ofertando autónomamente cada una con responsabilidad y libertad propias, no se hubiesen conseguido iguales o mejores resultados en la comercialización posterior del Programa con la coordinación fácil entre las que ya hubiesen sido ganadoras del Concurso.
Desde el momento en que las empresas que licitaron habían constituido la A.I.E. y pactaron la ejecución conjunta del programa, el proceso de contratación quedó desvirtuado y la licitación quedó convertida en mera ficción. Se atentó contra la competencia en el único momento en que existe libertad, esto es, en el acceso al Concurso se consigue acceder a un mercado de 360.000 clientes.
Tiene razón el T.D.C. al señalar que si el acceso de nuevos operadores sólo es posible en el momento del concurso, si las cuatro únicas empresas que se presentan no compiten de hecho entre sí, sino que pactan con anterioridad el reparto del total del concurso, si en éste se concede una preferencia...
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