Los acuerdos de compensación contractual: tratamiento en el concurso de acreedores

Autor:Javier Martínez Rosado
Cargo del Autor:Profesor Titular Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid
Páginas:501-527
 
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Ver nota 1

I Definición, función económica y regulación de los acuerdos de compensación contractual

No existe una definición legal general de los llamados acuerdos de compensación contractual, también llamados acuerdos de netting. No obstante, dada la promulgación de la LC y la problemática que comenzaron a plan-tear respecto a su tratamiento en el concurso, el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, se ocupó de su eficacia en el concurso y estableció los requisitos que debían cumplir dichos acuerdos para que les fuera aplicable dicho régimen. Pues bien, dichos requisitos bien puede afirmarse que configuran una auténtica definición de los acuerdos de compensación contractual, que serían aquellos que prevén la creación de una única obligación jurídica que abarca «todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas

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operaciones», saldo que se calculará conforme a lo previsto en el propio acuerdo de compensación o en los acuerdos que guarden relación con éste (art. Quinto, núm. 1, del mencionado RDLey)2. Es cierto que «las definiciones de las partes y del contenido de los acuerdos de compensación contractual contenidas en los artículos 4 y 5 del Real Decreto Ley 5/2005 carecen de alcance general [pues] se limitan a establecer las características que [...] han de observar los acuerdos de compensación contractual para que les sean de aplicación las disposiciones del Capítulo 2º»3, pero, como decíamos, en tanto tienen la virtud de haber apuntado lo decisivo a efectos concursales, que es tanto como decir que han acertado a incluir la función que vienen a cumplir, como veremos enseguida, adoptamos su definición como válida para los efectos del presente trabajo.

De dicha «definición» deducimos, por tanto, dos cosas.

En primer lugar, que un acuerdo de compensación contractual constituye un auténtico contrato, contrato bilateral, de duración, nominado y típico4.

Y en segundo lugar, que «está determinado causalmente por su función de compensación»5. Con otras palabras -pues lo uno implica lo otro-, «la función esencial del netting en el ámbito financiero es, en todos los supuestos que vamos a ver, la evitación del riesgo. Estos acuerdos constituyen instrumentos contractuales que contribuyen a la reducción del riesgo de crédito entre las partes permitiendo compensar posiciones deudoras de una transacción con posiciones acreedoras de esa u otras transacciones»6. Como se va a ir viendo a lo largo del presente trabajo, esta función va a modular de forma más que notoria la regulación de los mismos.

Aunque la definición anterior tiene la virtud de incluir la esencia de estos acuerdos, quedaría incompleta si no nos refiriéramos al ámbito subjetivo y al objeto de los mismos.

En cuanto a los sujetos, y conforme al art. Cuarto, núm. 1, del RDLey 5/2005, el Capítulo II de dicho RDLey -que es el que regula los efectos en el concurso- se aplica a los acuerdos de compensación contractual financieros y a los acuerdos de garantías financieras cuando las partes intervinientes sean, resumidamente: entidades públicas, el Banco Central Europeo, el Banco de España, los bancos centrales de otros Estados, entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, entidades aseguradoras, instituciones de inversión colectiva en valores mobiliarios y sus sociedades gestoras, fondos de titulización de activos y sus sociedades gestoras, fondos de pensiones y otras entidades financieras, así como los organismos rectores de los mercados secundarios y las sociedades que gestionan sistemas de registro, compensación y liquidación, entidades de contrapartida central, agentes de liquidación y cámaras de compensación. En suma, el régimen previsto en el RDLey 5/2005 se aplica, en primer lugar a los acuerdos de compensación contractual entre entidades financieras en sentido amplio. No obstante, y en segundo lugar, los núms. 2 y 3 del art. Cuarto amplían considerablemente el ámbito de aplicación de estos acuerdos ó, si se prefiere, de lo dispuesto en el capítulo II del mencionado RD-Ley, pues será suficiente para aplicar di-

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cho capítulo que una de las partes pertenezca a una de las categorías que se acaban de mencionar (entidad de crédito, empresa de servicio de inversión, etc.), pudiendo ser la otra cualquier «persona jurídica» (núm. 2) o incluso una «persona física» (núm. 3). El por qué de esta ampliación parece que hay que buscarlo en la transposición de la Directiva 2002/47CE7, aplicable únicamente a las garantías financieras y a los acuerdos de garantía financiera, por su íntima conexión con los acuerdos de compensación contractual8.

Por lo que se refiere al objeto, el art. Quinto, núm. 2, del RDLey 5/2005 realiza una enumeración exhaustiva de las operaciones financieras que pueden quedar «integradas» en el acuerdo de compensación contractual, a saber: 1) los acuerdos de garantía financiera que regula la sección segunda del capítulo II del RD-Ley; 2) los préstamos de valores; 3) las operaciones financieras realizadas sobre los instrumentos financieros previstos en el párrafo segundo del art. 2 LMV, incluidas las compraventas de divisa al contado, los instrumentos derivados sobre materias primas y los instrumentos derivados sobre los derechos de emisión regulados en la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero; 4) las cesiones en garantía u otras operaciones con finalidad de garantía vinculadas al propio acuerdo de compensación contractual que tenga por objeto deuda pública, otros valores negociables o efectivo9; y 5) las operaciones dobles o con pacto de recompra, cualesquiera que sean los activos sobre los que recaen, y, en general, las cesiones temporales de activos.

De entre todas ellas, interesa resaltar que, por la remisión que se hace al art. 2 LMV, quedan incluidas los swaps o permutas financieras de intereses, que tanta problemática han generado10. También quedan incluidos los warrants y demás valores negociables derivados que confieran el derecho a adquirir o vender cualquier otro valor negociable, o que den derecho a una liquidación en efectivo determinada por referencia, entre otros, a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas, riesgo de crédito u otros índices o medidas.

En suma, puede afirmarse que el objeto de los acuerdos de compensación contractual es o puede ser toda una pluralidad de operaciones financieras.

Como puede observarse, estos acuerdos guardan gran similitud con el contrato de cuenta corriente mercantil. Este puede definirse, en efecto, como «aquel por el que las partes se comprometen a aplazar el vencimiento de sus créditos dinerarios recíprocos hasta un momento determinado, en que se compensarán y se fijará el crédito que resulte a favor de una de las partes»11. De hecho, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia afirman que en la cuenta corriente mercantil se produce una recíproca concesión de crédito, lo que implica la inexigibilidad o indisponibilidad de los créditos, difiriéndose la compensación al momento del cierre12: «el efecto característico de su reconducción a un saldo neto resultante de la liquidación al vencimiento y, por tanto, la pérdida de exigibilidad de las partidas es común a estas figuras»13.

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Y es que, en realidad, con lo que hemos señalado hasta aquí las únicas diferencias se referirían a los sujetos y al objeto. En cuanto al ámbito subjetivo, mientras los contratos de cuenta corriente mercantil suelen celebrarse entre empresarios o entre éstos y sus clientes14, los acuerdos de compensación contractual son frecuentes entre entidades de crédito ó, si se prefiere, entre entidades financieras de cierto tamaño. Y respecto a su objeto, las operaciones que integran el posible contenido del acuerdo de compensación contractual distinguirían, en opinión de un sector doctrinal, estos acuerdos de la cuenta corriente mercantil -en esta última los créditos y deudas son dinerarios-15.

Desde el punto de vista de su regulación, los acuerdos de compensación contractual constituyen una figura que ha recibido refrendo normativo con carácter reciente. En concreto, el Banco de España promulgó hace casi un cuarto de siglo la Circular 5/1993, hoy derogada, en la que, entre otras cosas, enumeraba los requisitos que debía reunir un acuerdo de compensación contractual celebrado por una entidad de crédito para «ser reconocido como factor de reducción del riesgo de contraparte»16. Posteriormente, la Ley 66/199717modificó la disposición adicional séptima de la Ley 3/199418, añadiendo un punto cuatro que, con la misma redacción, «pasó» a la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley del Mercado de Valores, en concreto a su disposición adicional décima, precepto que hunde sus raíces en la Directiva 96/10/CE19. Pues bien, dicha disposición adicional décima comenzaba señalando que se aplicaría a los acuerdos de compensación contractual que cumplieran dos requisitos. En primer lugar, y desde el punto de vista subjetivo, a aquellos en que una de las partes, al menos, fuera «una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión, o entidades no residentes autorizadas para llevar a cabo las actividades reservadas en la legislación...

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