Acuerdo extrajudicial de pagos y segunda oportunidad

AutorMaría Teresa Enciso Alonso-Muñumer
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad Rey Juan Carlos
Páginas493-501

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1. Consideraciones previas

La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal puso fin al caos normativo existente con una única ley reguladora tanto de los aspectos materiales como de los procesales de un único procedimiento formal, el concurso de acreedores, aunque con distintas soluciones, convenio y liquidación, caracterizado por una marcada intervención judicial que trata de propiciar un mayor orden en el desarrollo del procedimiento.

La aplicación de la LC durante estos años ha hecho aflorar sin embargo sus no pocas deficiencias. Como ha quedado de manifiesto en numerosas ocasiones, la excesiva judicialización del procedimiento provoca un cierto encorsetamiento y ausencia de flexibilidad para llegar a soluciones que permitan superar la insolvencia del deudor; su alto coste y su lentitud constituyen, por otra parte sendos factores que dificultan la satisfacción de los acreedores fin último del concurso de acreedores. Con frecuencia se llega al concurso con

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poca masa, que irá además perdiendo valor a medida que se dilata la tramitación del procedimiento en el tiempo, a lo que se añade la necesidad de hacer frente a las deudas que van surgiendo durante la tramitación del concurso.

Destaca en este mismo sentido la insuficiencia de las soluciones que la LC ofrece para los problemas de insolvencia de los deudores. El convenio solución normal del concurso propiciada por el legislador con distintas medidas en la LC y reforzada su importancia a través de las sucesivas modificaciones de la LC en 2009 y en 2011, se ha visto eclipsado sin embargo por la solución liquidativa configurada en la LC con carácter residual. Escaso éxito ha tenido también la propuesta anticipada de convenio. No obstante ello, conviene poner de manifiesto que tampoco la liquidación tal y como se configuró en la LC ha resultado del todo adecuada, frecuentemente porque cuando llega el momento no hay mucho que liquidar a pesar de los intentos del legislador de liquidar cuanto antes siempre que se constate que no hay nada que hacer: liquidación anticipada.

Otro de los factores que han revelado lo no siempre adecuado del concur-so de acreedores para superar la situación de insolvencia, es la falta de distinción entre el concurso del consumidor y el de la gran empresa que sin duda requieren soluciones distintas adaptadas a sus peculiaridades.

Por otra parte, los problemas de financiación de los últimos años han hecho aflorar los denominados acuerdos de refinanciación que han de celebrarse siempre que haya posibilidad de salir adelante, dedicando las distintas reformas de la LC un importante protagonismo a su regulación por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico. Las distintas reformas de la LC que se han ido sucediendo han incidido especialmente en el ámbito de la preconcursalidad explorado por vez primera en la reforma de 2009 y desarrollado de forma profusa en la Ley 38/2011 de reforma de la Ley concursal, aunque como es evidente no ha sido suficiente. Los acuerdos de refinanciación hecho han cumplido una importante función, sin embargo no al tenido el éxito esperado entre otros factores por no afectar a los acreedores con garantía real, que son una importante mayoría o al menos representan una gran parte del pasivo.

2. ¿Cómo incide la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos en la concepción de la preconcursalidad?

En este marco de la preconcursalidad, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización entre las diversas reformas que aborda, incorpora la regulación de un sistema extrajudicial de pagos que pretende en alguna medida aliviar la saturación de los Juzgados de lo Mercantil, y servir como alternativa al concurso de acreedores y a los acuerdos de refinanciación formales (art. 71 y DA 4ªLC). El referido texto legal introduce un nuevo Título el X en la Ley concursal (arts. 231 a 242 LC) que bajo la rúbrica "Acuerdo extrajudicial de pagos", regula este tipo de acuerdos como mecanismo de negociación extrajudicial de un "Plan de Pagos" con los acree-

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dores, caracterizado por una pretendida celeridad y flexibilidad al sustanciarse extrajudicialmente ante mediadores concursales designados por el Notario o el Registrador Mercantil, con el que se pretende dar cauce a los problemas económico financieros que atraviesan los operadores del mercado español.

En la configuración legal del Acuerdo extrajudicial de pagos puede apreciarse un importante límite al principio de la autonomía de la voluntad de las partes ex art. 1255 CC, que rige con carácter general en el ámbito de la composición amistosa de las crisis económicas, que en ocasiones tendrá un efecto disuasorio para el deudor a la vista de las duras sanciones que se le pueden aplicar caso de optar por esta vía de solución de la crisis, tal es el caso de la pérdida de opción al convenio en un eventual concurso de acreedores que ha de declararse en caso de fracaso o incumplimiento del Acuerdo extrajudicial de pagos, por la previsión legal de que en dicho concurso, denominado concurso consecutivo, se abrirá necesaria y simultáneamente la fase de liquidación, salvo insuficiencia de activos, en cuyo caso se seguirán las normas específicas para los concursos sin masa activa, que en todo caso conlleva apertura de la pieza de calificación, no pudiendo alcanzarse en estos casos un convenio concursal (art. 242 LC) Esta circunstancia ha de suponer sin duda un desincentivo para acudir a la preconcursalidad, pues de no haber intentado el acuerdo extra-judicial y haber acudido directamente a la vía concursal habría sido posible intentar la solución convenida que no conlleva apertura de sección de calificación. El efecto disuasorio se extiende también a los acreedores en particular aquellos que en el lícito ejercicio de la referida autonomía de la voluntad no quieran participar en un...

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