El acuerdo extrajudicial de pagos

Autor:Amanay Rivas Ruiz
Páginas:61-121
RESUMEN

El Acuerdo Extrajudicial de Pagos ha sido objeto de reciente introducción en nuestro Derecho dentro del marco de lo que podríamos llamar la fase preconcursal, encontrándose regulado en la propia Ley Concursal. Se trata de un expediente, ya existente en el derecho comparado, con el que el legislador busca dotar al deudor de una herramienta eficaz para intentar salir de una situación de dificultad... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

El Acuerdo Extrajudicial de Pagos (en adelante, AEP) es una institución preconcursal, procedente del derecho comparado, que busca lograr evitar, en la medida de lo posible, situaciones de insolvencia definitiva e irrecuperable mediante una negociación organizada y controlada entre el deudor y sus acreedores, dirigida por un profesional, que es el denominado mediador concursal (en adelante, MC), con carácter previo a la fase propiamente concursal.

Ya en el año 2009 se había introducido en la Ley Concursal la figura del «Acuerdo de Refinanciación» homologado judicialmente (a través de la Disposición Adicional Cuarta, añadida por el Real Decreto-Ley 3/2009), como figura previa al concurso encaminada a facilitar una negociación con los acreedores, fundamentalmente acreedores financieros, que permitiese al deudor anticiparse a situaciones de insolvencia definitiva mediante la negociación de acuerdos de refinanciación de la deuda que, en caso de finalmente no evitar la insolvencia y acabar el deudor solicitando el concurso, no se vieran afectados por las acciones de rescisión concursal. Debido a su regulación inicial este mecanismo demostró cierta utilidad para empresarios de tamaño mediano y grande, pero no así para pequeños empresarios y particulares, respecto de los cuales los acreedores financieros no eran sensibles al empleo de esta figura. Así, no existiendo una institución equivalente que permitiera a estos deudores una salida negociada con sus acreedores antes de entrar en la fase concursal, pero siendo ya previsible la situación de insolvencia, se daba en nuestro derecho de facto una respuesta asimétrica ante situaciones de insolvencia equivalentes en función de la naturaleza del deudor, pues a los pequeños empresarios y particulares, en caso de insolvencia previsible, nuestro derecho no les daba otra vía que el procedimiento concursal convencional. Y, sin embargo, la experiencia demostraba que el procedimiento concursal en pocas ocasiones servía para recuperar al deudor y la mayoría de las veces concluía en la liquidación de su patrimonio con escasa satisfacción de los

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acreedores debido a la iliquidez del mercado nacional y el poco incentivo a la venta de unidades productivas. Hay que esperar hasta el año 2013 para que nuestro legislador dé una respuesta a las necesidades de estos deudores a través de la figura del Acuerdo Extrajudicial de Pagos.

Introducida en nuestro ordenamiento jurídico mediante la comúnmente conocida Ley de Emprendedores, Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que crea un Título X en la Ley Concursal dedicado específicamente al Acuerdo Extrajudicial de Pagos. Posteriormente se amplía su ámbito y se corrigen ciertas deficiencias detectadas, siguiendo en parte las recomendaciones en esta materia de la Comisión Europea recogidas en el Memorándum de 2014, a través del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. En su tramitación posterior como ley ordinaria median-te la Ley 25/2015, de 28 de julio, conocida como Ley de Segunda Oportunidad (LSO), que fija la regulación actual de esta figura, se introducen nuevas mejoras a fin de que este expediente sirva realmente a los objetivos a que obedece, que son en definitiva dar una respuesta anticipada a situaciones de insolvencia que todavía son recuperables, cualquiera que sea el deudor1. Así actualmente, y como indica PULGAR EZQUERRA2, el objeto de la figura del AEP es doble: regular un mecanismo de arreglo del pasivo para aquellas empresas que en un concurso de acreedores podrían acogerse a su tramitación abreviada (es decir, que no tienen un pasivo demasiado complejo), y de otro introducir mecanismos de segunda oportunidad respecto de deudores personas físicas que les permita una negociación encaminada a la reestructuración de sus deudas y, en última instancia, acceder a la exoneración del pasivo insatisfecho.

El AEP es propiamente un expediente que trata de evitar la declaración de concurso de acreedores de los deudores que se encuentren en situación de dificultad en el cumplimiento de sus obligaciones (hay que subrayar que se admite tanto para deudores en situación de insolvencia actual como también inminente si son personas físicas), de manera que, si mediante este expediente no es posible llegar a un acuerdo con los acreedores, entonces se prevé el paso al concurso consecutivo, que para personas físicas no empresarios entra directamente en fase de liquidación, y para el resto de deudores se contempla tanto esta opción como también la posibilidad de llegar a un convenio, para el que el trabajo avanzado en el AEP será especialmente útil.

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Sin embargo, su verdadera relevancia práctica es que se ha convertido para los deudores personas físicas en un primer paso esencial para poder llegar en última instancia a la exoneración del pasivo insatisfecho, prevista en el artículo 178 bis de la Ley Concursal, medida ésta que socialmente se hacía necesaria tras la profundísima crisis económica que nos ha afectado, y que existe y se aplica con normalidad en muchos países de nuestro entorno. No podíamos permitirnos como sociedad dejar sin futuro alguno a una parte de la sociedad que, sin haber obrado de mala fe ni de manera imprudente, habían visto su vida devastada por la crisis sin posibilidad de volver a empezar.

Conforme ha quedado dicho, esta figura se regula actualmente en la Ley Concursal (en adelante, LC), en su Título X, añadido por la Ley 14/2013, modificado por el Real Decreto-Ley 1/2015 y por la Ley 25/2015, y ha sido objeto de desarrollo mediante la Orden Ministerial, JUS/2831/2015, de 29 de diciembre, reguladora del formulario normalizado que debe suscribir el deudor y con el que se inicia el expediente.

Distingue el Título X de la Ley Concursal un procedimiento general, regulado en los artículos 232 y ss., y un procedimiento especial, reservado a los deudores personas físicas no empresarios a efectos concursales, es decir, a los consumidores, que siguiendo el esquema general presenta ciertas especialidades recogidas en el artículo 242 bis LC, y cuya tramitación está reservada en exclusiva al notario que sea competente en el domicilio del deudor. Es por tanto la naturaleza del deudor la que va a marcar la aplicación del cauce general o el especial del artículo 242 bis, de manera que para una mayor claridad vamos a analizar a continuación qué deudores deben ser calificados como empresarios y cuáles no.

II Ámbito subjetivo del AEP

El AEP es un expediente abierto a aquellos deudores, ya sean personas físicas o jurídicas, que se encuentren en situación de insolvencia, sea ésta actual o inminente, pues si esta última abre la vía para que el deudor pueda solicitar la declaración del concurso (art. 6.1 LC), por lógica también debe abrir la vía para este expediente preconcursal. El elemento esencial en este expediente es, por tanto, la situación de insolvencia del deudor, entendida, conforme define el artículo 2.2.º LC, como aquella situación en la que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

Para el caso de deudor persona física, la LC contempla que se pueda encontrar en una situación de insolvencia actual o previsible, es decir, que el...

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