El acuerdo de mediación

Autor:Beatriz Gil Vallejo
Cargo del Autor:Abogada y Presidenta de la Asociación de Jueces sustitutos y Magistrados suplentes
Páginas:119-131
 
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5.1. El papel del juez en el acuerdo de mediación

La mediación ha venido estando ligada a los conflictos en los que subyacen en el origen del mismo conflictos familiares –si bien, con la norma actual, el objeto de la mediación se amplía– habiendo sido reconocida la necesidad de encontrar vías de solución en todo tipo de conflictos, considerando más eficaz el acuerdo alcanzado por las propias partes, que la decisión impuesta en la resolución judicial habiendo, conveniencia de la que ya se hacía eco el Tribunal Supremo, no sólo en el ámbito del derecho de familia sino del derecho civil en general:

STS 4455/2009. Sala Civil. 2/7/2009

El objeto del litigio es una acción declarativa de dominio con base en la pretendida existencia de un contrato simulado. El Fundamento Jurídico Segundo, párrafo segundo, recoge que: “El presente caso se presenta como un simple tema de propiedad, como declaración del dominio o como un ejercicio de opción de compra, pero presenta un trasfondo familiar, que se vislumbra, pero no aparece con prueba suficiente para decidir sobre una u otra de las dos acciones contradictorias entre sí.. Podría haber

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algo más que un simple contrato de arrendamiento urbano, que podría llevarse a una mediación, si las partes hubieran querido o una ley lo hubiera previsto, aunque no la hay, si bien, todo apunta a una corriente favorable a la misma como indica la Directiva 2008/52/CE del Parlamento europeo y del consejo de 21 de mayo de 2008”.

STS 4429/2009 Sala Civil.

El objeto del litigio era una donación modal. En el último párrafo del Fundamento Jurídico Primero se recoge que: “Se trata, pues, de un fuerte enfrentamiento familiar, con la consecuencia jurídica de un largo y enconado proceso y la consecuencia económica, según la sentencia recurrida, de la pérdida de una larga serie de bienes por el demandado donatario que había sido objeto de la mencionada donación. No es baldío tener presente que en éste, como en otros tantos conflictos, tanto familiares, como civiles o mercantiles en general, podría una mediación llegar a soluciones menos traumáticas que el proceso y el acuerdo a que se podría llegar siempre sería menos duro que una resolución judicial que se apoya exclusivamente en la aplicación de la norma jurídica”.

STS 984/2010 Sala Civil.

El objeto del litigio era la nulidad de un contrato de compraventa por dolo y vicio en el consentimiento. El Fundamento Jurídico Segundo
, párrafo tercero, recoge que: “en todo este conflicto se plantea una solución que difícilmente podrá ontentar a ambas partes. En el proceso judicial, se estimará o no la demanda y se ejecutará lo resuelto. Otra cosa sería si hubiera habido acuerdo o se hubiera llegado a una mediación, como procedimiento alternativo de carácter extrajudicial
como propone la directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del consejo de 21 de mayo de 2008 que, aunque se aplica a la mediación en litigios transfronterizos, nada impide, como dice en su considerando (8) que los Estados miembros lo apliquen a la mediación de carácter nacional. Ya las sentencias de esta Sala 2 de julio en 2009 y 3 julio de 2009 dijeron que podría una mediación llegar a soluciones menos traumáticas que el proceso y el acuerdo a que se podría llegar siempre sería menos duro que la resolución judicial que se apoya

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exclusivamente en la aplicación de la n orma jurídica basada en los hechos que se han declarado probados”.

STS 2290/2010 Sala Civil.

El objeto del litigio era un legado alternativo. El Fundamento Jurídico Cuarto, en su párrafo segundo recoge que. “Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010, sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refieja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido refiejo en la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009 de 22 de julio
, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de Febrero de 2010. En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de conflictos llegar a soluciones menos traumáticas, que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica.”

Pese a lo expuesto, lo cierto es que, como ya habíamos apuntado anteriormente (módulo 1) se ha perdido en nuestro ordenamiento jurídico la oportunidad de fomentar el papel del juez como parte activa en la mediación, papel que podía haber asumido, en el marco de la Directiva 2008/52/CE que en su considerando (12) se refiere expresamente al papel del juez que no sólo lo reduce a la posibilidad de remitir a las partes a la mediación como vía para alcanzar un acuerdo –como la LMCYM– sino que se permite también al juez actuar como mediador , con el único límite de que el juez que lleve a cabo la mediación no sea responsable de ningún proceso judicial relacionado con la cuestión o cuestiones objeto del litigio.

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Las modificaciones operadas por la LMCYM en la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo reservan al juez el papel de “invitar” a las partes a someter el conflicto a mediación2, considerando que sólo

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así se respeta la nota de voluntariedad de la mediación, pero debilitando esta posibilidad ante la falta de cultura en nuestro sistema de los sistema de resolución alternativos de conflictos, en lugar de haber derivado obligatoriamente a las partes a una sesión consultiva para fomentar al menos la información al respecto; es decir, aplicando la teoría civilista del “consentimiento informado” podríamos decir que difícilmente se puede aceptar o rechazar aquello que no se explica y se entiende previamente, y por ello, consideramos que habría sido necesaria la remisión obligatoria a dicha sesión informativa sin que ello implique la aceptación de someterse a mediación.

5.2. El acuerdo de mediación y la eficacia del mismo

La Directiva 2008/52/ CE establece claramente la necesidad de que el acuerdo resultante de la mediación tenga fuerza ejecutiva. Reproducimos a continuación los considerandos de la Directiva que se refieren a esta cuestión:
(19) La mediación no debe considerarse como una alternativa peor que el proceso judicial por el hecho de que el cumplimiento del acuerdo resultante de la mediación dependa de la buena voluntad de las partes. Por tanto, los Estados miembros deben asegurar que las partes en un acuerdo escrito resultante de la mediación puedan hacer que su contenido tenga fuerza ejecutiva. Los Estados miembros solamente deben poder negarse a que un acuerdo tenga fuerza ejecutiva cuando su contenido sea contrario a su legislación, incluido su Derecho internacional privado, o...

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